CE-76001-23-31-000-1995-0974-01(14945)-2003

CAPACIDAD DE CONTRATACION - Factor determinante para contratar con el Estado / CAPACIDAD RESIDUAL - Suspensión temporal del contrato / SUSPENSION DEL CONTRATO - Evaluación de capacidad residual La Sala considera que fue acertado el concepto de la mayoría de los integrantes del comité evaluador de determinar la capacidad de contratación residual de la sociedad demandante, descontando de la capacidad de contratación que tenía al momento de presentar la propuesta para el concurso de méritos, el valor del contrato que había celebrado con las Empresas Municipales de Cali, así éste estuviera suspendido. La capacidad de contratación de los oferentes es un requisito habilitante para que las personas inscritas en el registro de proponentes aspiren a celebrar contratos con el Estado. Se exige como un requisito de participación en la licitación, a tal punto que quien no cumpla con la exigida por la entidad pública al momento de establecer las condiciones particulares en un proceso de selección para la celebración de un determinado contrato, será descartado porque no tiene la capacidad para participar y por lo tanto, no debe considerarse la oferta. No tiene discusión alguna que un contrato en curso puede suspenderse por la ocurrencia de diversas circunstancias o por la voluntad de las partes y que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista. En tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual. Para los efectos que la entidad contratante busca con la determinación de la capacidad residual de los oferentes, cual es el de

asegurar que el proponente tiene la disponibilidad de ejecutar el objeto del contrato, lo lógico es que tenga en cuenta los contratos que el oferente tiene pendientes, es decir, los que haya celebrado con otra entidades y que al momento de aspirar a uno nuevo, no haya terminado. En ese sentido debe entenderse la expresión “los contratos que el proponente tenga en proceso de ejecución”, proceso que se inicia con la celebración de los mismos y va hasta que se terminen, independientemente de las fases que en ese proceso ocurran, por ejemplo, la suspensión. Lo que en ese momento se pretende, es conocer el grado de compromiso que puede adquirir el proponente y ello se define teniendo en cuenta las obligaciones que adquirió con anterioridad a la licitación y que estén vigentes al momento de presentar una nueva oferta. Así que no puede interpretarse literalmente la expresión “en ejecución”, señalada en los términos de referencia como lo pretende el demandante, por cuanto mientras el proponente tenga obligaciones anteriormente contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de contratación aparezca comprometida y por consiguiente, disminuida. ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Falta de concordancia entre la motivación y la decisión / SELECCION OBJETIVA DEL CONTRATO - No es sinónimo de pluralidad de ofertas Para la sala, la evaluación que se hizo de las propuestas, en la cual se incluyeron las dos que resultaban inhábiles por no cumplir con la capacidad residual exigida, sólo permitió confundir a la sociedad demandante quien se creyó con derecho a obtener la adjudicación, dado el puntaje que allí se le asignó y confundió de paso

al representante legal del municipio, a cargo de quien estaba la adjudicación del contrato, como quiera que quiso ignorar la situación que se había presentado con la propuesta de la firma demandante, que se contradijo al considerar que esa propuesta participaba en el proceso de selección, pero no le adjudicó el contrato a pesar de su puntaje, como lo habían recomendado los informes de la evaluación por el monto de su capacidad residual. Cabe entonces preguntar si dichas contradicciones vician la validez del acto de adjudicación por falta de concordancia entre la motivación y la decisión, pues de entrada no es lógico que en la parte motiva se señale que el mejor puntaje recayó en una propuesta, en este caso la de Inesco Ltda. y sin embargo, se adjudique el contrato a otra empresa, Planes Ltda., aunque en la parte motiva se haya anunciado como el “ofrecimiento más favorable” no por las razones expuestas en ese acto, sino por las expuestas en la audiencia pública de adjudicación. El derecho de los proponentes en el proceso de selección se circunscribe a que la propuesta presentada sea evaluada en la forma prevista en los pliegos de condiciones. Para la sala el representante legal de la entidad licitante se ajustó a los términos de referencia, ya que adjudicó el contrato a la única propuesta posible de ser considerada y si bien es cierto la adjudicación recayó en una propuesta que ofreció un precio menor a la de la sociedad demandante, no fue éste el factor determinante de la adjudicación, toda vez que la propuesta escogida fue la única que cumplió las reglas del proceso de selección. Adjudicar el contrato a la propuesta que entre las que se presentaron al proceso de selección era la única

que cumplió con las exigencias del pliego de condiciones, está permitida en la ley, en tanto el deber de selección objetiva no es sinónimo de pluralidad de ofertas, sino de escogencia de una buena oferta. Así, el art. 6º del decreto 287 de 1996 señala que “de conformidad con los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando sólo se presenta una propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de selección objetiva”. En el caso de la propuesta que resultó favorecida con la adjudicación, el comité evaluador en todo el proceso de selección sostuvo que era la única elegible para la adjudicación y que cumplía con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones. Sentencia 00974 del 03/05/29. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor:

INGENIERIA ESTUDIOS CONTROL LTDA. “INESCO LTDA.” Demandado:

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-1995-00974-01(14945)

Actor: INGENIERIA ESTUDIOS CONTROL LTDA. “INESCO LTDA.” Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de noviembre de 1997, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El presente proceso se originó en la demanda presentada el 18 de enero de 1995 por la sociedad INESCO LTDA., la cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del c.c.a, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones: “1-. Que se declare Nula la RESOLUCIÓN Nro. A-213 de septiembre 21 de 1.994, “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROFIERE EL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONCURSO PÚBLICO DE MERITOS STM001-94”, proferida por el Alcalde Municipal de Cali (Valle) en asocio de la secretaría de Tránsito y Transporte de dicho municipio, la cual dispone en su artículo primero: “Adjudicase el Concurso Público de Méritos STM-001-94 cuyo objeto es “la Interventoría de las obras de construcción de los Tramos II y III de la Troncal Aguablanca, (...) a la firma PLANES LTDA” ..... por las consideraciones de la presente Resolución.” (...)

2. Que como consecuencia de la anulación de la Resolución Nro. A-213 de Septiembre 21 de 1994, y para efecto del Restablecimiento del Derecho a INESCO LTDA, por el desconocimiento en que se incurrió del derecho a ser la adjudicataria del Concurso Público de Méritos STM-001-94 y a celebrar el consecuente Contrato, dado que presentó

la mejor oferta en los términos establecidos para la evaluación y así consta al otorgársele el mejor puntaje en dicha evaluación, se condena a EL MUNICIPIO DE CALI a pagar a INGENIERIA ESTUDIOS CONTROL LTDAINESCO LTDAel monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado el Concurso Público de Méritos STM-001-94. Dichos perjuicios se estiman así a) A título de daño emergente los perjuicios causados a INESCO LTDA al no habérsele adjudicado el Concurso Público de Méritos STM001-94, materia de la resolución demandada, indemnización correspondiente a las utilidades que esperaba INESCO LTDA percibir con la celebración del contrato, las cuales se calcularon, al presentar la propuesta, en un veinte por ciento (20%) del costo estimado de personal, o sea 44.17 puntos del total de 265 puntos que corresponden al factor multiplicador de cotos (sic) de personal, o sea sobre un total de $74.032.872,50. Así como los costos Directos, o sea sobre $32.456.600, con un factor multiplicador de 1.10, para un total, por este concepto de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($23.174.036), según consta en la propuesta presentada. Para este efecto se debe tener en cuenta que la propuesta económica, en cuanto hace referencia a los costos de personal se estimó que base (sic) en la resolución del Ministerio de Obras Públicas para 1.994 y en cuanto a los Costos Directos, no incluidos en dicha resolución, se reajustarían para 1.995 con base en el incremento de índice de precios

al consumidor certificado por el DANE. b) Igualmente a título de Daño Emergente los perjuicios acusados a INESCO Ltda, al no habérsele adjudicado el citado concurso de Méritos y por lo tanto habérsele restringido el Derecho a Celebrar el contrato, perjuicio este correspondiente a los gastos fijos de INESCO LTDA, que según la propuesta presentada se asumirían con ingresos del contrato, al no haberse adjudicado el contrato, a que tenía derecho INESCO LTDA, dichos costos fijos deben ser de todas formas cancelados a INESCO LTDA, con recursos obtenidos de otras fuentes, por lo tanto se ha perjudicado a la sociedad. Estos costos fijos de INESCO LTDA, CORRESPONDEN A LOS ESTABLECIDOS EN LA propuesta económica, Factor Multiplicador “ADMINISTRACION Y GASTOS INDIRECTOS”, los cuales del factor Multiplicador de 265 puntos es estimaron (en la propuesta) en 44.17 puntos, cifra esta que se debe tomar sobre un total de $74.032.876,50. Para un total, por este concepto de TREINTA MILLONES

TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCO

PESOS. C) Por concepto de lucro cesante los intereses que hubieran producido para INESCO LTDA los recursos obtenidos con base en este contrato. Teniendo en cuenta, para efectos prácticos, que se pagaría un anticipo equivalente al 30% del valor fiscal del contrato y el resto mediante actas mensuales, las cuales estando proyectado el contrato a seis meses, se liquidarían (repito, para efectos prácticos) a partir del cuarto mes. Para este concepto solicito el lucro cesante se calcule y liquide con

base en las peticiones a y b anteriores: a) $23.174.664 + b) 30.344.505 = 53.519.169 $53.519.169 x 30% = 16.055.750 Sobre $16.055.750 se liquidaría intereses Bancarios corrientes desde el mes de Octubre de 1.994 (mes de firma del contrato resultado del concurso) hasta la ejecutoria de la sentencia con que se resuelva este proceso. Sobre el saldo o sea $37.463.418 se pagarían intereses corrientes Bancarios desde Mayo de 1.995 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia con que se resuelva este proceso. Los intereses deben corresponder a los certificados para el respectivo período por la Superintendencia Bancaria, para lo cual solicito se pida a la Superintendencia la correspondiente certificación. (...) 3) Que a título de Restablecimiento del Derecho se condene al Municipio de Cali a pagar a INESCO LTDA. como indemnización por los perjuicios causados, una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta. Garantía la cual el mismo Municipio de CALI estableció en los pliegos de condiciones, CAPITULO IIICONDICIONES DE LA PROPUESTA, 2. “ Propuesta económica” en un 10% del valor total de la propuesta económica. Suma esta, $17.254.799. por la cual INESCO LTDA, como se demuestra en la propuesta por ella presentada, constituye la correspondiente póliza. 4) Que las sumas resultantes de las declaraciones anteriores se paguen actualizando su valor de conformidad con los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo: 5) Que se condene al MUNICIPIO DE CALI y a los funcionarios de ese

Municipio responsables de la expedición del acto demandado a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte demandante, disponiendo su cuantía en la sentencia u ordenando que se liquiden oportunamente. 6) Que la sentencia que se dicte en virtud del presente proceso se le debe dar cumplimiento según lo dispuesto en el Título XXII de la parte primera del Libro Segundo del Código Contencioso Administrativo, en especial en los términos de los artículos 174, 176 y 177”.

2. Los hechos En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes: a) Mediante resolución No. 171 del 20 de junio de 1994, la Secretaría de Tránsito Municipal de Cali, autorizó la realización del concurso público de méritos STM-0194, para la interventoría de los tramos II y III de la troncal Aguablanca. b) En el punto III.7 de los términos de referencia -evaluación de las propuestasse

estableció: “El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI -SECRETARÍA DE TRANSITO determinará la capacidad de contratación residual de cada uno de los proponentes, restando de su capacidad de contratación establecida en el Registro Unico de Proponentes del Municipio de Cali, en calidad de consultores, el valor por realizar de los contratos que el proponente tenga en proceso de ejecución y cuyo plazo de terminación sea posterior a la fecha de cierre del concurso y un (1) mes más. Si la capacidad de contratación así obtenida es inferior al valor de la propuesta, la oferta del proponente se descartará como elegible para adjudicación”.

c) El concurso de méritos se cerró el 19 de julio de 1994, al cual presentaron propuesta las siguientes firmas:

PLANES LTDA $137.797.350

DICONSULTORIA LTDA $125.264.408

INESCO LTDA $172.547.990 d) Mediante oficio No. 5047 calendado el 22 de julio de 1994, el subdirector de Informática y Sistematización del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, certificó al jefe de la División Jurídica de la Secretaría de Tránsito la capacidad de contratación de los proponentes, según el Registro Unico de Proponentes, así:

PLANES LTDA $694.7 MILLONES

DICONSULTORIA LTDA. $1.127.5 MILLONES INESCO LTDA $2.587.3 MILLONES e) Elaborado el informe de evaluación de las propuestas por el comité evaluador, éste conceptuó que la propuesta presentada por la firma INESCO LTDA no podía continuar en el proceso de selección, por cuanto su K residual de contratación era inferior al valor de la propuesta. El comité evaluador llegó a esta conclusión al considerar el contrato que INESCO había suscrito con EMCALI para la interventoría de la construcción de obras del acueducto y alcantarillado de Aguablanca, pese a que INESCO había acompañado a la propuesta el acta de suspensión de ese contrato. Dicho contrato no debió tenerse en cuenta para la determinación del K residual de contratación, ya que los pliegos de condiciones establecían que el K se disminuiría en el valor de los contratos que “el proponente tenga en ejecución” a la fecha del cierre del concurso.

f) La jefe de la División Jurídica de la alcaldía objetó esa evaluación para que la firma INESCO LTDA entrara al proceso de selección, por cuanto se constató que el contrato con Emcali estaba suspendido desde el 30 de agosto de 1988. Por esta razón se procedió a elaborar un nuevo informe de evaluación técnica de las propuestas, en el cual se dio a INESCO el mejor puntaje: 871 puntos; a Disconsultoría 837 puntos y a Planes Ltda. 794 puntos. g) No obstante, dos miembros del comité evaluador al suscribir el informe afirmaron que “la firma INESCO LTDA no es elegible por tener un K residual de contratación inferior al requerido”. h) El día 21 de septiembre de 1994 se llevó a cabo la audiencia pública para la adjudicación del concurso de méritos, a solicitud de la contraloría; en ella, el alcalde, no obstante poner de presente que las tres firmas participantes tenían capacidad para ejecutar la consultoría, manifestó “que el K residual de la firma DICONSULTORIA LTDA. de acuerdo a la evaluación técnico económico, era menor que el valor de la propuesta y que por esta razón, se descartó como elegible para la adjudicación. A renglón seguido, dijo que la propuesta más favorable para la administración era la presentada por la firma PLANES LTDA, y en consecuencia decidió adjudicar a esta firma el concurso de méritos”, adjudicación que se formalizó a través de la resolución A-213 de la misma fecha. i) La firma INESCO Ltda. solicitó al alcalde certificar las razones por las cuales se habían desconocido los puntajes dados a las propuestas por el comité evaluador y

la respuesta fue que los criterios de adjudicación aparecían en la parte resolutiva de la resolución. Sólo se le entregó copia auténtica de esa resolución y copia simple de los demás documentos, porque la alcaldía decía que reposaban en la secretaría de tránsito y ésta que los tenía la alcaldía. j) Considera la parte actora que al no habérsele adjudicado el concurso y celebrado con ella el consecuente contrato, después de ser la primera y haber presentado la propuesta más favorable para el municipio, al aplicarse los criterios de evaluación, calificación y ponderación de las propuestas, se violaron de forma flagrante los términos de referencia en su capítulo III, numeral III.8 “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección”, la ley 80 de 1993 en sus artículos 25 y 29 y la Constitución Política en sus artículos 6 y 29.

3. La sentencia del tribunal.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda, como quiera que luego de analizar la evaluación de las propuestas encontró que era tajante y concreta la afirmación del comité evaluador de que se descartaban como elegibles las firmas Inesco Ltda y Disconsultoría Ltda. porque su K residual era menor al valor de las propuestas. A esta conclusión podía llegarse, como lo hizo el comité, luego de constatar que la firma Inesco Ltda. tenía una obligación pendiente con una fecha prevista de terminación el 30 de noviembre de 1997, época posterior a la adjudicación del concurso público de méritos STM-001-94. También constató que INESCO LTDA anexó a su documentación el acta de

audiencia de la conciliación prejudicial de junio 15 de 1994, realizada en la Procuraduría Judicial 18 en asuntos administrativos, aprobada por el tribunal del Valle del Cauca mediante auto del 24 de junio de 1994, en la cual se dejó consignado que las Empresas Municipales de Cali EMCALI ya había celebrado los contratos de obra y en consecuencia, se reiniciaría el contrato de interventoría. Concluyó el a quo que si la sociedad demandante con antelación al concurso de méritos STM-001-94 contemplaba la posibilidad lógica y próxima de reiniciar la ejecución del contrato que había celebrado con EMCALI, fue sano el criterio del comité de evaluación de tener en cuenta ese contrato para determinar el K residual de la sociedad Inesco Ltda., ya que “la demandante estaba ligada contractualmente con una de las empresas de servicio más sólida del país” En tales condiciones, la adjudicación realizada por la resolución A-213 del 21 de septiembre de 1994, atendió las recomendaciones del comité evaluador, el cual había determinado que la única firma elegible era la de PLANES Ltda., habida cuenta de que las otras dos propuestas se descartaban por su K residual.

4. El recurso de apelación Considera la parte actora que la sentencia debe revocarse por cuanto se basó “en un supuesto y no en la realidad jurídica y material probada en el proceso”, toda vez que los pliegos de condiciones fueron muy claros en que del K certificado por el registro único de proponentes, se restaban los contratos en ejecución en los que su fecha de terminación fuera posterior al cierre del concurso y un mes más. “Está perfectamente demostrado que al momento de cerrarse la

licitación JULIO 19 DE 1994, el contrato GPM-28-86-AC-ALC no se encontraba en ejecución. Es más, al momento de adjudicarse el contrato, septiembre 21 de 1994 (DOS MESES DESPUÉS DE CERRADA LA LICITACIÓN) el contrato seguía suspendido, suspensión que operaba desde agosto de 1988 (6 años atrás). Siendo así no podía disminuirse el K de contratación de INESCO LTDA. y con base en ello eliminarlo, como se hizo”. “Cosa distinta hubiera sido que en los pliegos de condiciones se hubiera establecido que el K de contratación se disminuiría con base en todos los contratos celebrados o que le hubieren adjudicado al contratista hasta el momento de la adjudicación... pero ello no se estableció así en los pliegos de condiciones, sino que únicamente se dispuso se afectaría con los contratos en ejecución”. “En otras palabras, para tomar la decisión, contenida en el informe de evaluación, en el sentido de que INESCO LTDA no tenía K de contratación suficiente, partió, la secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali, de una violación al pliego de condiciones y por lo tanto violando los principios establecidos en los artículos 24 # 5 literal e, 28 y 29 de la ley 80 de 1993...” De otra parte, manifiesta la apelante que es la División jurídica la encargada de “velar por que (sic) todas las actuaciones de las entidades de la Administración Central del Municipio se ciñan a las disposiciones legales vigentes”; por ello hizo la observación que el K de contratación de la firma Inesco Ltda. no debía ser

afectado, lo cual permitió que se procediera a la elaboración de un nuevo informe, en el cual la propuesta de esa firma fue calificada con el mejor puntaje, tal como se destacó en el considerando 10 de la resolución demandada, pues en ella se dijo que tanto la firma Inesco Ltda. como Planes Ltda. cumplían con todos los requisitos técnicos, económicos y jurídicos.

5. El concepto del Ministerio Público La procuradora sexta delegada ante esta corporación conceptuó que no fue desvirtuada la legalidad del acto acusado y en consecuencia, debe confirmarse la sentencia. Considera que Independientemente de la forma como se reciban las propuestas, es decir, en forma directa o dentro de una licitación o concurso, el administrador deberá compararlas de acuerdo con el art. 29 de la ley 80 de 1993 y debe tener en cuenta la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello, pero “es al representante legal, encargado y responsable de dirigir la actividad contractual de la respectiva entidad... a quien le corresponde hacer la adjudicación”. “El hecho de que en desarrollo del proceso de selección se designen funcionarios evaluadores para calificar las propuestas ... y emitir un concepto sobre el orden de elegibilidad de las mismas, no significa que el representante legal de la entidad tenga necesariamente que acoger tal evaluación y concepto como tampoco tiene que acoger el de ninguna otra dependencia asesora, como lo es a titulo de ejemplo, la División Jurídica, porque ello implicaría que la adjudicación estaría radicada no en cabeza del representante legal o su delegado sino de aquellos que adelantaron el estudio de las propuestas y emitieron su

concepto. Por ello, se ha reconocido la posibilidad que le asiste al representante legal o al funcionario en quien éste haya delegado la facultad de adjudicar, de apartarse de las evaluaciones y escoger a un proponente distinto al que ocupó el primer lugar en ellas, siempre y cuando tal decisión tenga justificación legal y no obedezca a capricho suyo o a otra finalidad subjetiva que desvíe la adjudicación de su objetivo primordial, cual es la selección objetiva, es decir la escogencia de la mejor oferta. En la medida que se pueda demostrar que, a pesar de haber ocupado determinada propuesta el primer lugar en las evaluaciones, su selección no resulta ser la más favorable por cualquier motivo, la decisión está cumpliendo con la carga de ser objetiva”. A juicio de la delegada esta fue la situación que se presentó en este caso, como quiera que si bien es cierto, una vez se calificaron todas las propuestas, la de INESCO LTDA quedó de primera y el representante legal de la entidad no obstante adjudicó el concurso de méritos a una firma distinta, se advierte que fue el mismo comité calificador quien, en principio, adujo la imposibilidad de seleccionar la oferta de la firma demandante por carecer ésta de la capacidad de contratación exigida en los términos de referencia. El representante legal se apartó de esa calificación a la hora de adjudicar, pero acogió el concepto que rindieron los evaluadores, antes de que a instancias de la División Jurídica se revisara la evaluación. No comparte la delegada la perspectiva manejada por el actor respecto a que el contrato que celebró con Emcali, por estar suspendido, no debió tenerse en

cuenta para la determinación del k residual, “por cuanto ello implica una interpretación absolutamente literal de la disposición del pliego, divorciada de la finalidad que la misma persigue y que no es otra que asegurar, al menos desde el punto de vista de la capacidad obligacional del contratista, la correcta y cumplida ejecución del contrato que se va a adjudicar; ello se traduce en la necesidad de que el futuro contratista, en el momento de proponer no esté ya comprometido en el cumplimiento de otras obligaciones, de tal manera que se puede prever la dificultad para responder por el nuevo contrato que se está licitando”. Si dicho contrato se reinició el 3 de octubre de 1994, como lo aceptó la actora en el recurso de apelación, ello “lo que hace es confirmar la razón que tuvo el representante legal de la entidad demandada al no adjudicarle el contrato, por cuanto su capacidad de contratación si estaba seriamente comprometida” con ese negocio jurídico, vigente al momento de celebrarse el concurso de méritos, circunstancia que, además de repercutir adversamente en la ejecución del nuevo contrato, estaba expresamente contemplada en los términos de referencia como causal para descartar la propuesta”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la sociedad demandante INESCO LTDA. la nulidad de la resolución A213 del 21 de septiembre de 1994, por medio de la cual el alcalde del municipio de Santiago de Cali adjudicó a la sociedad PLANES LTDA. el contrato para la interventoría del tramo II y III de la troncal Aguablanca, correspondiente al concurso público de méritos STM-001-94, por cuanto a su juicio, se contrariaron

los términos de referencia y las normas sobre selección objetiva de la ley 80 de 1993, toda vez que se desconoció que su propuesta fue la mejor calificada en la evaluación técnica de las propuestas. Para la Sala la sentencia del tribunal debe confirmarse, por cuanto la sociedad demandante parte de dos supuestos equivocados: el primero, la forma como se debía determinar su capacidad de contratación residual y el segundo, la comparación de las propuestas para señalar la suya como la mejor calificada.

1. Los términos de referencia que rigieron el concurso de méritos y la evaluación de las propuestas que realizó la entidad demandada a) En los términos de referencia que rigieron el concurso de méritos STM 00194, se previó lo siguiente:

“III. 7 EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI -SECRETARÍA DE TRANSITO determinará la capacidad de contratación residual de cada uno de los proponentes, restando de su capacidad de contratación establecida en el Registro Unico de Proponentes del Municipio de Cali, en calidad de consultores, el valor por realizar de los contratos que el proponente tenga en proceso de ejecución y cuyo plazo de terminación sea posterior a la fecha de cierre del concurso y un (1) mes más. Si la capacidad de contratación así obtenida es inferior al valor de la propuesta, la oferta del proponente se descartará como elegible para adjudicación. Las propuestas serán estudiadas por funcionarios públicos expertos en la materia relacionada con el objeto del contrato. Los funcionarios públicos designados elaborarán los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las

propuestas. El informe de evaluación de las propuestas, estará debidamente motivado (numeral 7 del artículo 24 de la ley 80 de 1993), y permanecerá en la División Técnica del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARIA DE TRANSITO por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes, en ejercicio de esta facultad los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas (numeral 8 artículo 30 de la ley 80 de 1993). (...)”. (fl.91 C.2) b) Fue así como por medio de la resolución No. 236 del 19 de julio de 1994, la Secretaria de Tránsito y Transporte Municipal de Cali, conformó el comité evaluador de las propuestas para dar aplicación a lo reglamentado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la finalidad primordial de “la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas, teniendo en cuenta los criterios de evaluación establecidos en los pliegos de condiciones” (fl. 73 C.2). Designó dos ingenieros y una abogada, todos funcionarios de la entidad, para cumplir las siguientes funciones básicas: “1. Evaluar y calificar las propuestas técnicas y financieras presentadas en el concurso..., teniendo en cuenta los criterios de selección establecidos en los términos de referencia, en un plazo de ocho (8) días ...”

2. Determinar y adoptar por separado el orden de elegibilidad