CE-76001-23-31-000-1996-03069-01(18954)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERA PONENTE (E): GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación: 76001-23-31-000-1996-03069-01 (18.954)

Actores: Beatriz Molina Viveros y otros

Demandado: Empresas Públicas Municipales de Cali –EMCALIE.I.C.E. E.S.P.

Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

I. ANTECEDENTES:

1. El 7 de noviembre de 1996, los señores Beatriz Molina Viveros y José Julián Bermúdez, en nombre propio y en representación de sus hijos: Cristian Alberto Molina, Eurania Martínez Molina y David Santiago Bermúdez Molina, en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda en contra de las Empresas Públicas Municipales de Cali –EMCALIE.I.C.E. E.S.P., con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la muerte por electrocución de la menor Diana Martínez Molina, ocurrida el 16 de marzo de 1995, en el municipio de Santiago de Cali. (fls. 15 a 54 cdno. 2).

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro a favor de cada uno de ellos (fls. 18 cdno. 2).

2. En apoyo de sus pretensiones, los actores narraron, en síntesis, los siguientes hechos: “1º La menor DIANA MARTINEZ MOLINA transitaba por el sector de “NAVARRO” en la jurisdicción del Municipio de Cali, acompañada de su tía MARIA DEL CARMEN MOLINA. “2º. Por efectos de una necesidad fisiológica, la menor ingresó a una ladera del camino, mientras su tía esperaba, sufriendo electrocución con cuerda conductora de fluido eléctrico que se encontraba allí tendida en el sector como trampa mortal. “3º. El servicio público de energía eléctrica es prestada por el ente público “EMCALI”, quien incurrió en una falla en el servicio, al no prestar el mantenimiento adecuado, permitiendo que el hecho ocurriera, pues no de otra forma se explica la ruptura de la cuerda. “4º. Por razón de estos hechos se adelantó la correspondiente investigación ante la Fiscalía 37 de vida, con radicación No. 353. “5º. Observado el hecho generador de responsabilidad; la calidad del ente público demandado (establecimiento público); la obligación de prestar el servicio domiciliario de energía eléctrica, las graves omisiones en el mantenimiento y conservación de las redes de energía; la calidad de los demandantes; los daños y perjuicios causados; los hallazgos del forense en la necropsia; se concluye la

responsabilidad de la administración y por consiguiente la relación de causa a (sic) efecto (fls. 22 y 23 cdno. 2).

3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 12 de diciembre de 1996, admitió la demanda y notificó en debida forma a la entidad demandada quien contestó la misma extemporáneamente, según lo indicó el a quo en auto de 9 de mayo de 1997 (fls. 57 y 92 cdno 2).

4. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 27 de noviembre de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio de Público para que rindiera concepto

(fl. 135 cdno.2). La parte demandada manifestó que no era responsable de la muerte de Diana Martínez Molina, por cuanto en el proceso se acreditó que la línea de transmisión de energía que causó la electrocución de la menor no era de su propiedad, sino de la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-S. A. Por último, adujo que los daños irrogados a los actores no eran imputables a esa entidad, sino a la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-S. A., por ser ésta la empresa de servicios públicos encargada de cuidar y vigilar la red eléctrica que causó la electrocución de la menor Diana Martínez Molina (fls. 137 a 139 cdno. 2) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 3 de marzo de 2000, el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, el a quo señaló: “Observa la Sala, que en la audiencia de conciliación y en los alegatos de conclusión la entidad argumenta que la línea de transmisión 115 Kv, que originó el accidente no es propiedad de las EMPRESAS PUBLICAS DE CALI –EMCALI E.I.C.E. sino de la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. –EPSA-. “Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 37 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, el Despacho profirió auto de fecha 19 de febrero de 1999 para constatar si EPSA era propietaria de dichas líneas, lo que fue confirmado mediante oficio SG_157-99 enviado por la Secretaría General de EPSA (folio 145), en igual sentido se observa en los folios SRA 038297 del 31 de octubre de 1997 (folio 133), 161 –DST631-97 (fls. 5 cdno. de pruebas), SRA -0086-97 (folio 6 cuaderno pruebas). “Es indudable entonces, que existe aquí una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues contra quien debe dirigirse la acción es contra EPSA y no contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI). “Por tratarse de un presupuesto de la pretensión, su examen corresponde al momento de dictar sentencia y su ausencia conduce a un fallo negativo, no inhibitorio como se pregonó mucho tiempo por la Corte Suprema de Justicia, pues es éste un presupuesto

procesal. “Así las cosas, habrán de negarse las pretensiones de la demanda, pues como ya se expresó la falta de ese presupuesto, conduce a un fallo negativo (fls. 147 a 151 cdno. 1). Recurso de Apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que no se podían tener en cuenta las certificaciones relativas a la propiedad de la línea eléctrica que causó la electrocución de la menor Diana Martínez Molina, por cuanto éstas fueron expedidas por la entidad demandada y por lo tanto carecen de veracidad e imparcialidad. Señaló que si EMCALI tiene a su cargo la distribución de energía eléctrica en el sector de Navarro a nivel domiciliario, se puede concluir que esa entidad necesariamente tenía acceso directo a las líneas transmisoras de alta tensión, particularmente a la cuerda de 115Kv que fue la que causó la electrocución. Luego de mencionar las normas relativas a la creación, funcionamiento y competencias de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI-, concluyó que así las redes eléctricas sean de propiedad de otras empresas, era responsabilidad de la entidad demandada llevar el servicio de energía eléctrica hasta las viviendas del barrio Navarro, en virtud de las funciones y atribuciones expresamente conferidas a ésta. Finalmente, se refirió a las indemnizaciones, que a su juicio debían concederse por concepto de perjuicios morales, indicando que éstas debían actualizarse en los términos establecidos en el artículo 16 de la Ley

466 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo de Estado (fls. 450 a 471 cdno. 1).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso de apelación fue concedido el 26 de mayo de 2000 y se admitió en esta Corporación el 20 de octubre siguiente (fls. 172 y 177 cdno. 1). En el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, según lo indicó el informe secretarial que obra en el folio 534 del cuaderno principal.

III. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, toda vez que para el momento en el cual se formuló la demanda, la cuantía alcanzaba aquélla exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación (Decreto 597 de 1998)1 Así las cosas, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se estudiará si la entidad demandada es responsable por los perjuicios causados a los actores, con ocasión de la muerte por electrocución de la menor Diana Martínez Molina, ocurrida el 21 de marzo de 1995, en el

municipio de Santiago de Cali. Con fundamento en los medios probatorios que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Según la copia auténtica del registro civil de defunción, expedida por la Notaría Catorce de Cali, Diana Martínez Molina, falleció en ese municipio el 21 de marzo de 1995, a las 7:00 p.m., como consecuencia de “Sepsis” (fl. 11 cdno. 2).

2. En el Acta de Inspección de Cadáver de Diana Martínez Molina, el

Fiscal Seccional 111 de Cali, consignó: “1. Nombre del Occiso: Diana Martínez Molina “2. Lugar del hecho: EN EL BASURERO DE NAVARRO Manera de Muerte: Al parecer por ELECTROCUCION Fecha y hora de la muerte aproximadas: Marzo 21/25 hora: 19:00 horas “(…) “Presenta quemaduras en un 80% de 2 y 3 grado, localizadas en región frontal, cara, auriculares, cuello, extremidades superiores, región 1La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1996, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $13.460.000 y la mayor pretensión de la demanda asciende a la suma de $24’710.767, solicitados como perjuicio moral a favor de cada uno de los demandantes. pectoral derecha con línea media axilar hasta extremidad inferior derecha, cara anterior; y desde región acromial hasta región mesógastrica, y desde muslo hasta el dorso del pie izquierdo, y en cara posterior hasta la nuca, desde la nuca hasta las piernas. No fue posible

tomar la necrodactília ya que las huellas falanges se encontraban semidestruidas con heridas de quemaduras… “ANTECEDENTES DEL HECHO DE LA MUERTE: … Al momento de los hechos se encontraba la que hoy es occisa con su tía MARIA DEL CARMEN MOLINA, residente en la calle 91 No. 28B-82 Barrio Mojica, la informante manifiesta que la cuerda no es que éste caída, solamente que la basura ya se encuentra a nivel de las cuerdas de alta tensión, Diana Molina al momento de tocar la cuerda de alta tensión iba a orinar y que se encontraba en ese sector, en razón a la colaboración que le prestaba a su tía María del Carmen en suministrar alimentos o venderlos a las personas que habitan en ese lugar…(fls. 85 a 87 cdno. 3) (Resalta la Sala)

3. En el protocolo de necropsia del cadáver de Diana Martínez Molina, el Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses – Regional

Sur-, señaló:

“NECROPSIA MEDICO LEGAL DE: DIANA MARTINEZ MOLINA

EDAD: 12 AÑOS

SEXO: FEMENINO

FECHA DE MUERTE: 21-03-95

ANTECEDENTES: Niña con historia de electrocución, levantamiento en el Hospital Universitario del Valle donde llegó remitida del Hospital

Carlos Carmona. “(…) “OPINIONES Y CONCLUSIONES: Niña con historia de trauma eléctrico con quemaduras de 2 y 3 grado en 80% de la superficie corporal quer fallece por sepsis. Manera de muerte: Accidental (Quemadura

eléctrica) (fl. 166 cdno. 3) (Resalta la Sala)

4. Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la electrocución de la menor Diana Martínez Molina, el señor Elber Alejandro Flor Navas, quien para la época de los hechos trabajaba como reciclador en el basurero de Navarro, en la declaración que rindió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, señaló: “Eso fue en marzo de 1995, fue cuando la niña Diana, ella fue al basurero de Navarro con la tía María a ayudarle a vendernos comida a nosotros. La niña salió hacer unas necesidades del cuerpo, nadie supo para que lado cogió sino que al rato se escuchó una explosión y de inmediato la gente y yo corrimos al lugar donde había ocurrido la explosión y vimos que era lo que había sucedido y entonces hacia abajito de un matorral vimos que se movió algo y era la niña Diana que estaba allá en el matorral venía saliendo ahí fue cuando la vimos con el rostro toda quemada y entonces fue la descarga eléctrica que le cayó a ella, porque se dice que ella fue a orinar y que el orin

(sic) contiene energía y seguramente la energía contiene la descarga eléctrica, entonces le cayó a ella, y allá no hay ninguna clase de seguridad y no sabia el peligro, ella bajó a hacer la necesidad y le sucedió lo que le sucedió. PREGUNTADO. Sírvase hacernos una descripción el lugar donde sucedieron los hechos: CONTESTO: Pasan las cuerdas y como son de una torre a otra

entonces les queda una barriga y como ya el relleno va alto y como dijeron que tenían que rellenar hasta el alto de las torres entonces la distancia del relleno a las cuerdas ya es de dos metros y medio a tres y medio, pues las cuerdas van por el medio de los 2 montículos... “PREGUNTADO: En el lugar donde ocurrió el accidente, existían avisos de prevención del peligro que corrían (sic) las cuerdas que pasaban por el lugar. CONTESTO: No existían ningunas (sic) clases de avisos de prevención, la persona que llegara allí no sabía que había peligro… PREGUNTADO: En qué momento se enteró usted de lo que había sucedido. CONTESTO: al escuchar la explosión de la descarga eléctrica. PREGUNTADO: Sabe usted a que entidad pertenecen las cuerdas de energía. CONTESTO: No, no sé a que entidad pertenecen esas cuerdas de energía. (fls. 129 a 131 cdno. 3) Sobre los mismos hechos, el señor Eberto Mejía Leudo, manifestó: “Resulta que estábamos almorzando en un rancho de sombra y nos metimos a reposar, cuando oímos una descarga eléctrica y nos asomamos al vacío donde quedan las cuerdas y vimos una persona arar y luego baje con compañía de unos amigos y ví a la niña allí tirada en el lecho, yo no recuerdo como se llama la niña y la tomé en mis brazos y la envolví en una cobija y con mis amigos hicimos una cadena y la niña la entregué en los brazos de la tía que se llama

María y luego me fui a trabajar y ahí no supe nada más de la niña.

PREGUNTADO: Sírvase aclararle al Despacho que quiere significar cuando usted dice que se asomó al vacío, el vacío es qué.

CONTESTO: Resulta Que las cuerdas están al lado y lado de la basura, creando un vació debajo de las cuerdas, o sea que la basura está por encima de las cuerdas, el basuro las super (sic), por eso uno al asomarse uno ve las cuerdas hacía abajo en unos 15 metros entre montón y montón… “PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si alguna de las cuerdas sufrió ruptura. CONTESTO: No, no tengo presente si hubo ruptura o no. (fls. 136 y 137 cdno. 3) Por su parte, el señor Elías Caicedo, relató: “Yo acababa de almorzar y me fui a ver escoger un frasco, cuando en ese momento nosotros oímos la explosión de la cuerda , entonces fuimos a ver quien era y entonces la peladita estaba allá, tirada en el pantano donde estaba la cuerda , entonces la cogí y se la pasé a la tía y de ahí no sé nada más… “PREGUNTADO: Sírvase expresarle al Despacho, en qué sitio era que se encontraba la menor. CONTESTO: La menor se encontraba en un zanjón, la basura ya pasó las cuerdas, hay basura para lado y lado de las cuerdas y las cuerdas están más bajas que la basura (fl. 138 y 139 cdno. 3)

5. El ingeniero Jefe de la sección Red Aérea de ENERCALI S.A. E.S.P.

respecto de la línea eléctrica que causó la electrocución, certificó: “Con la presente certifico que la línea donde se accidentó la niña Diana Martínez Molina, pertenece a la Empresa EPSA. Es una línea de transmisión a 115 Kv., que va desde la Subestación Termoyumbo – Pance. A EPSA se le solicitó la certificación de propiedad, pero no se tuvo respuesta positiva. EMCALI E.I.C.E. sí efectúa distribución de energía en el sector Navarro, pero a nivel de voltaje de 13.2 Kv, 110 Kv. y 220 Kv. (fl. 13 cdno. 3) (resalta la Sala)

7. Sobre la propiedad de la línea eléctrica que produjo la electrocución de la menor Diana Martínez Molina, la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P. –EPSA-E.S.P., mediante el oficio SG-157-99 del 17 de junio de 1999, le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo siguiente: “Atendiendo lo solicitado por dicha corporación mediante oficio SP1300 del 5 de abril de 1999, me permito informarle que EPSA E.S.P. es propietaria de la línea de transmisión de energía de 115 Kv que comprende el circuito Aguablanca –Meléndez, la cual atraviesa el sector del Basuro (sic) de la Ciudad de Santiago de Cali ”(fl. 145 cdno. 2) (resalta la Sala)

8. Durante el trámite de la segunda instancia, el Consejero Ponente, mediante auto de 20 de septiembre de 2001, ofició a EPSA y a ISA S.A. E.S.P. para que bajo los apremios

legales, certificara lo siguiente: i) Qué redes de energía pasan por el sector del basurero de la Ciudad de Cali, propiamente donde es el relleno sanitario; ii) Quiénes son los propietarios de dichas redes; iii) cuales son sus voltajes y iv) Cuál es la función de cada una de las redes (fls. 513 y 514 cdno. 1). En respuesta del requerimiento anterior, la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P., mediante oficio de 22 de noviembre de 2001, le informó a la Sección Tercera del Consejo de Estado2, lo siguiente: “A) Qué redes de energía pasan por el sector del basurero de la Ciudad de Cali, propiamente donde es el relleno sanitario? Pasaba y pasa una red de distribución de doble circuito a 115 Kv, que atraviesa el sector del basuro (sic) de Navarro “B) Quiénes son los propietarios de dichas redes?

EPSA E.S.P.

C) Cuáles son sus voltajes? 115 Kv D) Cuál es la función de cada una de las redes? Conformar el anillo de respaldo de transporte de energía a 115 Kv para la ciudad de Santiago de Cali y permite el abastecimiento de energía desde la Subestación Meléndez a toda la zona sur de la ciudad citada. (fl. 517 cdno. 1) (Destaca la Sala) 2 Este documento fue incorporado como prueba al proceso y fue puesto a disposición de las partes mediante auto de 21 de junio de 2002, sin que ninguna de ellas se pronunciara al respecto (fl. 531 cdno. 1) Por su parte, la Empresa de Interconexión Eléctrica S.A. E.S,P.- ISA-,

mediante oficio de 15 de marzo de 2002, manifestó: “Con base en la solicitud del asunto, nos permitimos informarle que la línea de transmisión que pasa por el basurero o relleno sanitario de la ciudad de Santiago de Cali no es de propiedad de ISA. Estas líneas están energizadas a 115.000 voltios y corresponden al sistema de transmisión regional y creemos que se trata de la línea Meléndez-Aguablanca-Pance- ” (fl. 519 cdno. 1) De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que la menor Diana Martínez Molina, falleció el 21 de marzo de 1995, en el municipio de Santiago de Cali, como consecuencia de la electrocución que sufrió con una línea de transmisión de energía. En efecto, según las pruebas documentales que obran en el proceso y las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, Diana Martínez Molina, sufrió varias quemaduras en su cuerpo, como consecuencia de la electrocución ocasionada con la línea de transmisión de energía que atravesaba el basurero de Navarro, en instantes que se disponía a realizar una necesidad fisiológica. Asimismo, los testigos de manera unánime señalaron que el accidente se produjo por la falta de señalización de las redes eléctricas que atravesaban el basurero de Navarro, las cuales representaban un peligro para las personas que frecuentaban ese sector, toda vez que se encontraban tendidas entre dos montículos de basura y la distancia entre éstas y el relleno sanitario era cada vez menor.

Así las cosas, las declaraciones citadas ofrecen plena credibilidad para la Sala, por su espontaneidad, coherencia, claridad y porque se trata de personas ajenas a las partes que no evidencian ánimo o intención alguna de beneficiar o perjudicar a alguien en particular, además debe tenerse en cuenta la calidad de los declarantes, pues se trata de personas que para la época de los hechos trabajaban como recicladores en el basurero de Navarro y estuvieron presentes en el momento de los hechos y auxiliaron directamente a la menor electrocutada. En ese orden de ideas y en consideración a que la muerte de la menor Diana Martínez Molina se produjo por el ejercicio de la actividad de conducción de energía eléctrica, es pertinente señalar que la Sección Tercera de esta Corporación, reiteradamente ha considerado que por tratarse de una actividad peligrosa, la responsabilidad se establece a partir de un régimen de tipo objetivo, el de riesgo excepcional3, que se determina en cabeza de la entidad que, en su calidad de prestadora del servicio de energía, sea dueña de las redes causantes del daño, en tanto que a su cargo se encuentra el mantenimiento y cuidado de tales instalaciones. Al respecto, la Sala en sentencia de 1º de marzo de 2006, señaló: “Al momento del hecho ya había entrado en vigencia la ley 142 de 1994, que, en el inciso segundo del artículo 28, establece que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios “[l]as empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas”. Así mismo, la ley 143 del mismo año, establece en su artículo cuarto lo

siguiente: "El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones: (...) 3 Al respecto, la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, expediente No. 11.62, señaló: “En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos. “En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima. c) Mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente y manteniendo los niveles de calidad y seguridad establecidos. PAR.—Si los diversos agentes económicos desean participar en las actividades de electricidad, deben

sujetarse al cumplimiento de los anteriores objetivos” (se subraya). “Haciendo referencia a este artículo, la Sala, en sentencia de acción popular, se ha pronunciado sobre el deber de mantenimiento de los postes que hacen parte de redes eléctricas; en sentencia del 28 de noviembre de 2002 dijo: “Conforme a lo expuesto, la Sala considera que debe confirmarse la decisión proferida por el a quo, pues con la actitud omisiva de la Electrificadora del Huila, en relación con el mantenimiento y reparación de los postes que sostienen las redes eléctricas, se violan los principios de calidad y seguridad que deben gobernar la prestación del servicio. “Con la actuación señalada también se vulnera el derecho a la seguridad pública, en el entendido de que el mal estado de los postes de la luz puede causar un accidente que ponga en peligro la vida y la integridad de los habitantes que residen donde se encuentran instalados los postes; así mismo, se vulnera el derecho al acceso o los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues como se expuso, este derecho debe tener en cuenta la calidad con la que se presta el servicio y, en el caso concreto, la empresa demandada no ha garantizado la calidad y seguridad en la prestación del servicio”4. “De los artículos transcritos y la jurisprudencia citada se deduce que existe una clara obligación a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos de mantener y reparar las redes, y, en el caso de las eléctricas, los postes que las componen. Respecto de las prestadoras del servicio de energía eléctrica, esa

obligación se dirige a evitar daños contra personas, lo que configura un claro deber de seguridad” Bajo esa perspectiva, la Sala observa que en el plenario se acreditó plenamente que la línea de transmisión de energía que causó la electrocución de la menor Diana Martínez Molina, es de propiedad de la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación: AP4100123310002002001001, sentencia del 28 de noviembre de 2002, actor: Isidro Nieto Soto. En ese orden de ideas, y de conformidad con las normas y la jurisprudencia transcrita, es evidente que en el asunto sub lite, el cargo de responsabilidad no debió encaminarse contra las Empresa Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., sino frente a la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E. S. P., por ser ésta la empresa propietaria de la línea de transmisión de energía que causó la electrocución de la menor Diana Martínez Molina y porque es esta la empresa de servicios públicos quien tiene a su cargo el cuidado y vigilancia de la mencionada red de energía. Así las cosas, para la Sala es claro que las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., carecen de legitimación en la causa por pasiva para concurrir al presente proceso, pues como se indicó, la empresa prestadora del servicio de energía que tenía a su cargo el cuidado, mantenimiento y vigilancia de la línea de transmisión de energía que causó la electrocución de la menor Diana Martínez Molina era la Empresa de Energía del Pacifico S.A.

E. S. P.

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala ha señalado: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causamse refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal.”5 En ese mismo sentido, en un pronunciamiento reciente, precisó: 5 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de abril de 2008, exp. 16.271, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. “Como es bien sabido, la legitimación en la causa, que corresponde a la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, no constituye una excepción de fondo, entendida ésta como un hecho nuevo alegado por la parte demandada para enervar la pretensión, puesto que tiende a destruir, total o parcialmente, el derecho alegado por el demandante, sino que

corresponde a un presupuesto procesal de la sentencia de fondo favorable a las pretensiones, toda vez que consiste en la posibilidad que tiene la parte demandante de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activay de hacerlo frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-, por haber sido parte de la relación material que dio lugar al litigio; al respecto, ha dicho la Sala: “La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas. “(…) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o totalmente la súplica

procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante – que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito fa