CE-76001-23-31-000-1997-04179-01(19125)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / FALLA EN EL

SERVICIO PRESUNTA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA

DINÁMICA DE LA PRUEBA / CONTAGIO HOSPITALARIO

[L]a génesis de la litis se ubica única y exclusivamente en el hecho del contagio y en la muerte que se produjo por tal razón, a pesar de haberse implementado el tratamiento para que el organismo del neonato repeliera la acción bacteriana negativa de la que era objeto, ello determina que el régimen de responsabilidad como lo ha enseñado esta Corporación es el de falla probada del servicio. Inicialmente la jurisprudencia de esta Corporación exigía al demandante allegar la prueba de la falla para obtener la prosperidad de las pretensiones, bajo la consideración de que la actividad médica, involucra, en principio, una obligación de medio y por lo tanto, la simple acreditación del daño y del hecho no daba lugar a presumir la falla en la prestación del servicio. Posteriormente, se trató de morigerar los criterios en torno al manejo de la carga de la prueba, pese a que se continuó señalando que el título de imputación era el de falla en la prestación del servicio, sólo que en la modalidad presunta. Se señaló que la norma contenida en el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil era aplicable para los eventos

de responsabilidad por el servicio médico – asistencial, de suerte que la prueba de diligencia y cuidado debía aportarla quien ha debido emplearlo, noción ésta que, trasladada al acto médico, significaba que quien debía acreditar la prueba de diligencia y cuidado era el médico. Sin embargo, tal noción no era la más adecuada para evitar la estructuración del fenómeno de la responsabilidad en los casos de falla en la modalidad presunta, pues se desvanecería la presunción con la prueba de diligencia y cuidado y ese era precisamente el sustrato de la nociónla presunción de la fallay en tal caso la prueba de la diligencia y cuidado se asemejaría más bien a la ausencia de falla. La anterior posición fue reiterada en decisiones posteriores, aunque bajo la aducción de otro fundamento: quienes se encontraban en mejor posibilidad de atender los cuestionamientos a sus actos profesionales incluidos los tratamientos que se adoptaban eran aquellos que contaban con el conocimiento técnico y real, es decir, los profesionales (médicos, paramédicos y auxiliares del área). El dinamismo en la carga probatoria llegó al punto de refundirse en la inversión total de la carga de la prueba. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que el juez debía apreciar en cada caso concreto tal posibilidad (…) Actualmente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores para acoger la tesis de que por regla general la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte

demandante, de manera que será el régimen de la falla en la prestación del servicio en la modalidad probada a través del cual debe analizarse el contexto de la responsabilidad en este tipo de eventos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1604 / CODIGO CIVIL

ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, de 30 de julio de 1992, Sentencia del 24 de agosto de 1992; exp 6754, del 10 de febrero de 2000, exp 11878, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12792, del 3 de octubre de 2007, exp.16402.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA INDICIARIA / CARGA DE LA PRUEBA / INDICIO / TEORÍA DE LA

PROBABILIDAD PREPONDERANTE

[E]n cuanto a la prueba de la relación de causa a efecto, la Sala ha precisado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud del nexo etiológico, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el juez puede tenerla por configurada cuando los elementos de juicio suministrados conduzcan a “un grado suficiente de probabilidad”, que permita deducirlo. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no significa que no deba

demostrarse, significa que puede acreditarse a través de la prueba indirecta, es decir, mediante indicios.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, del 3 de mayo de 1999, exp. 11169, de 14 de julio de 2005, exp. 15276 y exp.15332.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / BACTERIA NOSOCOMIAL / CONTAGIO

HOSPITALARIO / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / ORIGEN DE LA

INFECCIÓN NOSOCOMIAL / ENFERMEDADES INFECCIOSAS /

ENFERMEDADES NO INFECCIOSAS / DAÑO / HECHO DAÑOSO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El asunto sub lite, se ubica propiamente en una falla en el servicio médicoasistencial; la responsabilidad por la cual se demanda tiene una especial connotación debido a que se litiga en razón a la transmisión de una bacteria que no cede ante la reacción del sistema inmunológico y que produce como consecuencia de su alojamiento mutaciones negativas en el organismo humano que conducen - como en este caso - a la muerte, lo cierto en todos los eventos derivados de la transmisión de infecciones es la dificultad en el manejo de la prueba en cuanto a la estructuración del elemento -falla – y la relación etiológica existente entre el hecho imputable a título de falla y el daño. La doctrina francesa, de manera general ha tratado de darle solución al problema con fundamento en la doctrina denominada causalité virtuelle a través de la cual se concede una indemnización a la víctima bajo criterios de equidad aunque no se logre acreditar

la relación causal entre el hecho médico y el daño al paciente.(…) Genéricamente los conceptos de enfermedad e infección no se identifican entre sí; técnicamente la enfermedad abarca el conjunto de manifestaciones objetivas – signos-, y subjetivas –síntomas-, valoradas como trastorno o disfuncionalidad e “integradas alrededor de un criterio convencional que las unifica con fines prácticos” , lo que permite deducir que las enfermedades constituyen alteraciones en la salud que pueden tener origen infeccioso o no. La ciencia médica ha denominado enfermedades infecciosas a aquellas que son ocasionadas por microorganismos como los virus, bacterias, etc., y no infecciosas las que tienen lugar por orígenes variados como factores genéticos o que son provocadas por otros agentes. En esa medida no todas las enfermedades son transmisibles, pues el término transmisible dice relación con la patología que adquiere una persona a partir del contacto con un agente que actúa “transportando el daño” de un enfermo a uno sano y esa transmisión puede producirse por vía directa, esto es, de persona enferma a persona sana, o indirecta, esto es, de persona enferma a vector y de vector a persona sana , bajo el entendido de que vector puede ser un objeto (como una aguja, por vía de ejemplo) o un animal (mosquito, por ejemplo) – vector biológico – (artículo 2º del Decreto 1562 de 1984, vigente para la época de los hechos).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1562 DE 1984 - ARTÍCULO 2

ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / BACTERIA NOSOCOMIAL /

CONTAGIO HOSPITALARIO / HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE

LA HISTORIA CLÍNICA / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / MUERTE DE

MENOR DE EDAD

[D]entro del expediente se encuentra demostrada la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en este caso, representado por la clínica [Demandada]. El primero de los elementos estructurales de la responsabilidad, el hecho, se encuentra probado con las anotaciones realizadas en la historia clínica y confirmada por el testimonio rendido por el entonces Jefe de la Unidad de Pediatría de la Clínica [Demandada], relacionada con la existencia de una epidemia presentada hacia finales del año 1995 que afectó, entre otros pacientes, al menor (…) epidemia que se gestó por la presencia de una bacteria al interior del centro asistencial y que produjo la muerte de varios menores. De igual manera, se derivan dos indicios concluyentes en relación con este hecho (contagio al interior de la entidad), por una parte la naturaleza de la bacteria que es considerada de origen intrahospitalario como quedó probado con los documentos y testimonios analizados en precedencia y la muerte por las mismas razones y en las mismas circunstancias del menor hijo de la testigo (…) quien conoció de forma directa sobre los hechos que se imputan a la administración por cuanto la estadía de su hijo y del menor hijo de los demandantes coincidió en tiempo y lugar. El daño, por su parte, se concreta, en estricto sentido, con el deceso o la muerte del hijo menor de los accionantes. El nexo de causalidad entre

el hecho y el daño, se encuentra debidamente acreditado, si se tiene en cuenta que, de la lectura de la historia clínica y de su resumen, así como de los testimonios rendidos se evidencia que la falla multisistémica y la sepsis causantes del deceso fueron consecuencia directa de la agresión bacteriana contraída. AJUSTE DE LA CONDENA - Cálculo en salario mínimo legal mensual

vigente / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ACTUALIZACIÓN DE LA

CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia condena a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demandantes la suma equivalente a 1000 gramos de oro y que, actualmente la jurisprudencia de esta Corporación ha ordenado que las tasaciones para las indemnizaciones de perjuicios se realicen tomando como base el salario mínimo mensual legal vigente, se ordenará pagar a cada uno de los demandantes la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 s.m.m.l.v.)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN A

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ (E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04179-01(19125) Actor: FERNANDO BENÍTEZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSReferencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - REPARACIÓN DIRECTA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 7 de abril de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada.

I. ANTECEDENTES:

1. Los señores FERNANDO BENÍTEZ y AIDA LEONOR GARCÍA, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad de dicha entidad y la consecuencial indemnización por los perjuicios materiales y morales que se afirman irrogados, con ocasión de la muerte de su hijo JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, ocurrida el 29 de diciembre de 1995.

Como pretensiones de la demanda fueron formuladas las siguientes (fol. 17 a 19 C.1): “Con todo el respeto solicito a éste (sic) HONORABLE TRIBUNAL, que previo los trámites contemplados en el Art. 206, Título XXIV Libro Cuarto, parte Segunda del C.C.A. y aplicación de las normas concordantes, con citación el (sic) Sr. Agente del Ministerio Público, y del señor Director General de LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA (I.S.S), o quien haga sus veces en las faltas temporales o absolutas y quien deberá comparecer en nombre y representación de la Entidad demandada, acreditándolo así ante éste (sic)

Tribunal, de acuerdo con los hechos narrados, en sentencia definitiva que cause ejecutoria, se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas:” “PRIMERO: Se declare a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), con sede principal en Santa Fe de Bogotá D.C., SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, Clínica “Rafael Uribe Uribe”, ubicada en la Avenida 3B N# 24-150 de Cali, representada por su Director General o quien haga sus veces en sus falta temporales o absolutas, administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por mis poderdantes FERNANDO BENÍTEZ Y AIDA LEONOR GARCÍA, demandantes dentro de éste (sic) proceso de REPARACIÓN DIRECTA, como consecuencia de la muerte de su hijo, JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, ocurrida el 29 de diciembre de 1995, derivada de la FALLA Y OMISIÓN DEL SERVICIO médico prestado por la entidad demandada.” “SEGUNDO: Que se condene a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), con sede principal en Santa Fe de Bogotá D.C., SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, Clínica “Rafael Uribe Uribe”, representada como he enunciado, a reconocer y pagar las cuantías por daños y perjuicios así: “a. LUCRO CESANTE:” “Al existir la espectativa (sic) de vida laboral de neonato, JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, deberá condenarse a la Entidad demandada a pagar a

título de indemnización a favor de los demandantes, la suma que resulte de multiplicar el valor del salario mínimo mensual, descontando un 25% de gastos personales, por el número de meses de vida probable así:” “(…)” “Total perjuicios materiales, por LUCRO CESANTE, $92’324.700 aprox. SIN PERJUICIO DE LO QUE RESULTE DEMOSTRADO EN EL PROCESO.” “b. AL DAÑO MORAL: El perjuicio incide en la órbita moral de mis poderdantes FERNANDO BENÍTEZ Y AIDA LEONOR GARCÍA, demandantes en éste (sic) proceso de REPARACIÓN DIRECTA, por lo que se les debe resarcir así:” “b.1. A FERNANDO BENÍTEZ, padre del menor JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, un mil gramos oro (1.000), según certificación que expida el Banco de la República al tiempo de ejecutoria de la sentencia” “b.2. A AIDA LEONOR GARCÍA, madre del menor JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, un mil gramos oro (1.000), según certificación que expida el Banco de la República al tiempo de ejecutoria de la sentencia” Téngase en cuenta Srs. Magistrados, que los daños y perjuicios patrimoniales que se establezcan, deben ser actualizados teniendo en cuenta, el índice de precios al consumidor, como lo he anotado. Y, los intereses, no inferiores al legalmente permitido, aumentados con el incremento promedio, que en el mismo período haya tenido el índice de precios al consumidor, sobre las que

resulten a favor de mis mandantes, FERNANDO BENITEZ Y AIDA LEONOR GARCÍA, desde la fecha de la ocurrencia del hecho lesivo hasta la fecha de la sentencia o fallo definido (sic), y hasta cuando el pago se realice.”

2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda fueron relatados, en síntesis, de la siguiente forma (fol. 15 a 17 C 1.): a) El día 12 de diciembre de 1995, la señora AIDA LEONOR GARCÍA dio a luz a un niño en la clínica “Rafael Uribe Uribe” del Instituto de Seguros Sociales. Después de habérseles dado de alta la madre y su hijo, regresan a la clínica al tercer día debido a que el recién nacido no recibía alimentos y permanecía muy callado, el menor fue hospitalizado y al día siguiente le informaron a los padres que se encontraba en mal estado de salud como consecuencia de una infección que presentaba en su organismo. b) Según el informe del Jefe del Departamento de Pediatría del Instituto de Seguros Sociales, el niño era prematuro, presentaba sepsis, hiperbilirubinemia y bronconeumonía. c) Según los demandantes, no existe razón que justifique la ocurrencia de dos hechos, el primero, concerniente a la orden de salida que se impartió al día siguiente del nacimiento del menor a pesar de encontrarse infectado y con un proceso séptico, el segundo hecho, relativo a la falta de aislamiento a una sala especial de infectados para que éste no infectara a otros recién nacidos y a su

vez no fuera infectado por menores que igualmente necesitaban cuidados intensivos pero por diferentes patologías como insuficiencia respiratoria, arritmia etc. d) Ante la gravedad del estado de salud del niño, se ordenó su traslado a la Fundación Valle de Lilí donde ingresó el día 18 de diciembre de 1995, los médicos de ese centro asistencial afirmaron que durante los cuatro días que estuvo hospitalizado el neonato en la “Clínica Rafael Uribe Uribe” fue progresiva la gravedad de su patología y en esas condiciones era casi imposible lograr su recuperación, señalaron que la negligencia o tardanza en la decisión de remitirlo a un centro asistencial adecuado tornaba infructuoso cualquier esfuerzo médico. e) El niño JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, murió el día 29 de diciembre de 1995 como consecuencia de shock séptico y falla multisistémica.

3. Admitida y notificada la demanda (fol. 25, 26, 30 C. 1), el Instituto de Seguros Sociales contestó oportunamente la misma mediante apoderada judicial debidamente constituida (fol. 47 a 53 C.1), quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que las aseveraciones plasmadas en el escrito de la demanda, no corresponden plenamente a la verdad.

En primer lugar afirma que el menor nació en tiempo sólo que se trataba de un niño con poco peso y ello es distinto a afirmar que fuese prematuro. En segundo lugar afirma, que la valoración de apgar score arrojó como resultado un neonato

en buenas condiciones generales con puntuación superior a 7, por esa razón se decidió permitir la salida de la madre y de su hijo, si la puntuación hubiese sido menor a 7 necesariamente debía ser hospitalizado circunstancia que no ocurrió porque no era esa la situación de JOHANN FERNANDO. Advierte que el traslado ordenado para que el menor fuera atendido en la Fundación Valle de Lili, no tuvo como fundamento implementar un tratamiento para atacar la infección o sepsis presentada pues la atención médica así como los medicamentos suministrados eran los indicados para lograr tal propósito, de manera que la razón verdadera que motivó su traslado fue el diagnóstico que se hizo de una patología congénita descubierta durante su estadía en la clínica “Rafael Uribe Uribe” denominada DUCTUS ARTERIOSO PERSISTENTE. De esa manera el I.S.S. consciente que la Fundación Valle de Lili contaba con mayores recursos instrumentales para su manejo decide remitirlo. Concluye afirmando que la entidad demandada siempre auxilió y prestó los servicios de salud al niño JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, aunque lamentablemente el proceso infeccioso no cedió al tratamientote antibióticos. Como argumento de defensa señala que la sepsis es una infección generalizada que sólo se puede tratar con antibióticos y las precauciones que adoptó la entidad demandada. Añade que es muy difícil determinar donde se infectó el pequeño pues cuando se ordenó la salida se encontraba en perfectas condiciones, de no haber sido así, la madre del menor lo hubiera remitido

inmediatamente a la clínica “Rabel Uribe Uribe”. Reitera que la atención prestada por parte el Instituto fue oportuna e inmediata en cuanto a prestar el servicio de salud en el mismo instante que la madre informó sobre su mal estado de salud.

4. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 14 de julio de 1998 (fol. 56 a 58

Cuaderno 1). Vencido el período probatorio se fijó fecha para audiencia de conciliación resultando fracasada y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto mediante auto de 16 de diciembre de 1999 (fol. 72 C.1)

5. Dentro del término para alegar de conclusión, la apoderada de los demandantes reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y sostuvo que la entidad demandada no demostró que la bacteria no fue contraída por el recién nacido en el centro hospitalario, todo lo contrario, se probó que existió omisión y negligencia al permitirse la salida de la madre y de su hijo después del parto a pesar del bajo peso de éste y de los cuidados que requería el niño, ello aunado a la infección por bacteria que contrajo y que ameritaba su permanencia en ese lugar (fol. 73 a 80 C.1) Por su parte el apoderado de la entidad demandada y el agente del Ministerio Público no hicieron uso del respectivo término.

6. Mediante sentencia de 7 de abril de 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fol.

82 a 93 C. principal), decisión en contra de la cual fue interpuesto recurso de apelación por parte de la apoderada del Instituto de seguros Sociales (fol. 96 y 103 a 107 Cuaderno Principal), admitido por esta Corporación mediante auto de 19 de enero de 2001 (fol. 124 Cuaderno Principal)

7. Mediante auto de 6 de abril de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 126 C. principal).

La apoderada de los demandantes reitera los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en el trámite de primera instancia (fol. 127 a 133 C. principal) El agente del Ministerio Público rindió concepto mediante escrito presentado el día 2 de mayo de 2001, en el solicitó acceder a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que bajo el régimen de falla presunta del servicio la entidad resulta responsable por cuanto no desvirtuó las afirmaciones de los demandantes, por otra parte, se demostró que la bacteria agresora es esencialmente intrahospitalaria y que para diciembre del año 1995 efectivamente existió una epidemia de origen bacteriano que cobró la vida de varios menores en el mismo centro asistencial, generándose sin duda, responsabilidad en cabeza del Instituto demandando (fol 134 a 142 C principal)

II. LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así sostuvo: “Por las circunstancias, y no siendo suficiente el esfuerzo probatorio realizado por el ente hospitalario para desvirtuar tal responsabilidad de la administración en su modalidad de

falla el Tribunal determinará la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales I.S.S. Clínica Rafael Uribe Uribe.” “En el caso no puede ponerse en duda la muerte del menor JOHANN FERNANDO BENITEZ GARCÍA, ya que se trata de un hecho indiscutible del que dan cuenta algunos documentos allegados al proceso como son la historia clínica, certificado de nacimiento y certificado de defunción.” “Y puesto que como quedó expresado atrás, en casos como el planteado en la demanda que es el del paciente que fallece cuando es tratado en un centro hospitalario es preciso tener por estructurada la falla del servicio, aquí la conclusión se impone: El Instituto de Seguros Sociales es responsable de la muerte del menor.” “Todos los demandantes tienen vocación de ser indemnizados por el concepto del perjuicio moral que dicen haber sufrido, el cual debe presuponerse. Por este concepto, los padres serán compensados con una suma equivalente a un mil (1.000) gramos oro para cada uno, que es la (sic) que la jurisprudencia reserva para compensar el máximo dolor que representa la muerte de los seres más amados.” “En cuanto a la indemnización por perjuicios materiales, no hay lugar a su pago en la especie de lucro cesante, pues es evidente que no se configuran dado que la víctima falleció a las pocas horas de nacer y los demandantes no pueden alegar dependencia económica del fallecido.” “(…)” “Falla” “Artículo 1. Declarar administrativamente responsable al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Seccional Valle del Cauca de la muerte del niño JOHHAN FERNANDO BENITEZ GARCÍA,

ocurrida el día 29 de diciembre de 1.995.” “Artículo 2. Como consecuencia de la anterior declaración deberá cancelar a los demandantes a manera de indemnización y por concepto de perjuicios morales la suma de MIL (1.000) gramos oro, para el señor FERNANDO BENITEZ Y MIL (1.000) gramos oros (sic) para la señora AYDA LEONOR GARCÍA. Reconocimiento que se hará en moneda Colombiana al valor que reporte este metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia según certificado del Banco de la República.” “Artículo 3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.” “(…)”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la entidad demandada, dentro del término legal, sustentó el recurso de apelación, esgrimiendo lo siguiente (fol. 103 a 107 C. principal): “ A la luz del acerbo probatorio resulta imposible aceptar esta conclusión pues presume que la presencia de un brote epidémico en una institución hospitalaria es asunto que se funda exclusivamente en la falta de prevención de enfermedades infecto - contagiosas, cuando precisamente son estos centros los lugares con más alto factor de riesgo para el desarrollo de brotes epidémicos, lo que por reglamento les obliga a mantener unidades de vigilancia epidemiológica e infectología, encargadas de afrontar esas situaciones, cuyo desarrollo tal como lo calificó el MD. Heyder Escobar, Jefe del Departamento de Pediatría del Hospital Rafael Uribe Uribe: “…son de común ocurrencia, impredecibles y de difícil manejo” . “La sentencia reivindica la cuestionable tesis según la cual la presencia del daño genera

una presunción de culpa, sin reparar en verificar la relación de causalidad cosustancial a todo régimen de responsabilidad.” “Afirmamos lo anterior porque si el ISS debe responder por la muerte del menor Johann Fernando, sus acciones u omisiones deben ser la causa de ésta. Es decir, que en su conducta – la de sus agentes – debe estar la causa del daño antijurídico. Pero para que esto se produzca resulta indispensable distinguir entre condición y causa, pues si bien para que se hubiera producido la muerte del menor en mención debía estar enfermo – condición -, para que se pueda efectuar un juicio que (sic) responsabilidad, en la conducta del ISS debe reposar la causa de dicha muerte.” “Bajo esta perspectiva nos preguntamos si al ISS se le condena porque un paciente se infectó y murió estando bajo su cuidado o si para ello será necesario verificar no sólo las circunstancias en que se produjo dicha infección sino particularmente en las que se desarrollo (sic) la prestación del servicio. Nos inclinamos por la segunda tesis, que es la que implica la elaboración de un verdadero juicio de responsabilidad.” “(…)” “Nótese por otro lado que de acuerdo con la declaración del galeno antes mencionado, la epidemia que se presentó en el mes de diciembre de 1995 tuvo su epicentro en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Unidad de recién Nacidos de la Clínica Rafael Uribe Uribe. Circunstancia que analizada a la luz de los hechos que rodearon la atención del menor fallecido, sólo puede ratificar que dicha persona salió de la Clínica en las condiciones de salud que se certifican en su Historia Clínica, y que sólo días después volvió

a ingresar presentando sospecha de sepsis y bronconeumonía, lo que si bien no es prueba de que con esa persona se implantó el germen estafilococo coagulosa negativo en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Rafael Uribe Uribe, si es concluyente en el sentido de que su estado de salud unido al proceso infeccioso en curso, aumentaba las posibilidades para que un germen poco patógeno como es un estafilococo coagulosa negativo, hiciera mella en su salud.” “Así las cosas, habiéndose comprobado que la atención prestada al paciente se ajustó a los cánones del servicio – y así lo reconoce el propio Tribunal -; que el proceso infeccioso que padecía el menor recién nacido no evolucionó favorablemente frente a los cuidados y tratamientos suministrados; que a pesar de que no existe prueba concluyente que indique que el paciente se infectó en la Unidad de Recién Nacidos del Hospital Rafael Uribe Uribe, el desarrollo de proceso infeccioso por gérmenes hospitalarios es de común ocurrencia; y, que el traslado del paciente a la Fundación Valle Lilly (sic) no obedeció a una falta de elementos para la atención, sino al proceso tórpido de evolución de la enfermedad que llevó a exigir técnica y científicamente un nivel de manejo mayor disponible en la Clínica Rafael Uribe Uribe, debe procederse a revocar la sentencia.”

IV. CONSIDERACIONES: Pretenden los demandantes en el sub iudice que el Instituto de Seguros Sociales sea declarado patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados con la muerte de su hijo JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA,

quien falleció en la Fundación Valle de Lili luego de ser trasladado de la Clínica “Rafael Uribe Uribe” del Instituto de Seguros Sociales, donde se encontraba hospitalizado a causa de una agresión bacteriana que finalmente produjo sepsis y falla multisistémica. Para acreditar los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba: 1.- Comprobante de inscripción de nacimiento correspondiente a JOHANN FERNANDO BENÍTEZ GARCÍA, donde consta que ese trámite se efectuó el día 12 de diciembre de 1995 (fol. 5 C.1). 2.- Fotocopia auténtica de la historia clínica y de su resumen elaborada por la clínica “Rafael Uribe Uribe” del Instituto de Seguros Sociales y correspondiente al menor Juan (sic) Benítez hijo de Aída Leonor García, ,donde se lee (fol. 8 C.1): “Paciente de 3 días de nacido que ingresa a la Unidad de Recién Nacidos por presentar síntomas y signos compatibles con: 1.- Sepsis del recién nacido 2.- Prematurez 3.- Hiperbilirubinemia 4.- Bronconeumonía” “Durante su hospitalización (4 días) su estado general se hace crítico, presentando complicaciones hematológicas, por lo cual fue necesario remitirlo a la U.C.I. de Recién Nacidos en la Fundación Valle de Lilí, en donde falleció por iguales causas.” 3.- Certificado de nacimiento expedido por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca donde consta que la señora Aída Leonor García de

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