CE-76001-23-31-000-1997-04686-01(18825)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia (…), proferida por el Tribunal Administrativo. (…) [L]as normas de asignación competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988, de allí que para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder el monto de $13.460.000.00, por lo tanto, como la mayor pretensión formulada en la demanda corresponde a la suma de $13.500.000, por concepto de perjuicios materiales, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

VALOR PROBATORIO / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍAImprocedente / PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN PROBATORIA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA - Desconocimiento / RATIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO - Inexistente / FOTOGRAFÍA - Sin valor probatorio [L]a parte actora con el fin de acreditar los hechos, aportó al proceso unas fotografías (…), las cuales no serán valoradas en esta instancia, toda vez que carecen de valor probatorio, pues, sólo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no es posible determinar su origen ni la época en que fueron

tomadas o documentadas, y menos, se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas se registra, y si bien, éstas fueron expuestas en audiencia de recepción de testimonios, los declarantes que las observaron, no ratificaron sobre su procedencia, ni dan fe del momento, lugar o circunstancias en las cuales fueron tomadas, de tal suerte que con este medio de prueba ni con otro que obre en el proceso, es posible obtener los elementos de convicción que permitan tener certeza sobre los hechos que con ellas se pretende probar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 12497, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13811, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 28459, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRUEBA TRASLADADA - Solicitada por el demandante / PRUEBA

TRASLADADA DE PROCESO PENAL / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO /

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / AUTENTICIDAD DEL

DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO - No fue alegada / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBAS EN

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[E]s preciso señalar que la parte actora en el acápite de pruebas de la demanda

solicitó el traslado al proceso del expediente contentivo de la investigación penal adelantada por la Fiscalía (…) con ocasión de la muerte del señor. (…) En relación con la valoración de las pruebas recaudadas en el proceso trasladado, es preciso advertir que sólo tienen mérito probatorio los documentos públicos que reposan en el mismo, informes, certificaciones, etc., teniendo en cuenta que fueron allegados en copia auténtica, además, se precisa que si bien, no fueron incorporadas debidamente al proceso de conformidad con lo establecido el artículo 243 del C.P.C., al obrar dentro del expediente, permanecieron a disposición de las partes sin que frente a ellas se hubiera alegado la tacha de falsedad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 243

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba trasladada, ver sentencia de 28 de enero de 2009, Exp. 23678, sentencia de 13 de abril de 2000, Exp. 11898, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia de 7 de julio de 2005, Exp. 20300, C.P. Alier Hernández Enríquez y sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 12789, C.P. Alier Hernández Enríquez. En relación con la valoración probatoria de los informes técnicos, ver sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 15930, C.P.

Myriam Guerrero de Escobar.

INSPECCIÓN JUDICIAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL PROCESO PENAL / PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL - Sin presencia del

demandado / CONTRADICCIÓN EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA /

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL - Improcedente En cuanto a la inspección judicial que se practicó en el proceso penal, se tiene que la misma no podrá ser valorada, porque la entidad demandada no estuvo en posibilidad de ejercer su derecho de contradicción al no haber sido practicada con audiencia de ésta; además porque dicha parte no coadyuvó la petición de dicha prueba. VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO ÚNICO - Improcedente / TESTIGO ÚNICO / PRUEBA TESTIMONIAL / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / INEFICACIA DEL TESTIMONIO - Sin valor probatorio / TESTIGO DIRECTO / TESTIMONIO CONTRADICTORIO Los testimonios relacionados constituyen el único medio de prueba practicado en el proceso del que se puede obtener los elementos de juicio necesarios para determinar los circunstancias que rodearon los hechos, así, se tiene que los señores (…) fueron los únicos testigos presenciales del accidente. (…) Sin embargo, la Sala encuentra que las declaraciones contienen una serie de contradicciones que le restan credibilidad al medio de prueba, lo que le impide al juzgador tener plena certeza sobre los hechos que en ellas se relacionan. (…) Por todo lo anterior, la prueba recaudada no otorga los elementos de juicio necesarios que conduzcan a comprobar lo afirmado en la demanda y que sirve de argumento al recurso de apelación.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR MUERTE EN ACCIDENTE DE

TRÁNSITO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON

CAUSACIÓN DEL DAÑO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR EMBRIAGUEZ /

CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / PRUEBA DE ALCOHOLIMETRÍA - Resultado positivo / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO / INFRACCIÓN DE

TRANSITO

[E]l señor (…), falleció (…), como consecuencia de las fracturas en el cráneo sufridas en accidente de tránsito (…) Así las cosas, se encuentra acreditado la existencia del daño por cuya indemnización reclaman los actores. (…) [N]o se probó que la causa directa y determinante del daño alegado por los actores y por el cual se predica la responsabilidad del Estado, haya sido ocasionado por la falla del servicio atribuible a las demandadas consistente en el mal mantenimiento de la vía, lo que a la postre desencadenó en la presencia de un “foramen” o hueco en el que aparatosamente cayó la víctima, razón por la cual no podrá imputarse a las entidades demandadas el daño alegado en la demanda. Aunado a lo anterior, no puede la Sala pasar inadvertido que el señor (…), incrementó el riesgo propio de ejercer la actividad peligrosa al conducir el vehículo en estado de embriaguez. En

efecto, en la necropsia médico legal practicada al cadáver del señor (…) se estableció una alcoholemia positiva con un grado de concentración en la sangre de 120 mg% (…) Ejercer la actividad peligrosa que conlleva la conducción de vehículos con un grado de concentración de alcohol en la sangre en niveles de embriaguez, constituye una conducta reprochable que es sancionada por el Estado, así las normas de tránsito señalan (Código Nacional de Tránsito, artículo 181). (…) De lo anterior es posible afirmar que la víctima incrementó el riesgo propio de la actividad peligrosa al conducir en estado de embriaguez contribuyendo con ello a un déficit de sus funciones sicológicas y motoras, de tal suerte que cualquiera hubiese sido el factor determinante para la producción del daño, no estaba en condiciones físicas y mentales que le permitieran sortear o responder ante el evento imprevisto que se le presentara en el ejercicio de la actividad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO - ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ(E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31000-1997-04686-01(18825)

Actor: AMPARO HURTADO SALAMANCA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

EMCALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 2 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Sexta de Decisión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. El 3 de junio de 1997, mediante apoderado judicial, los señores Amparo Hurtado Salamanca actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Leydi Melissa Escobar Hurtado; Rafael Eladio Escobar Prado, Blanca Irma

Hernández Castillo, Isabel Cristina y Olga Lucía Escobar Hernández; Cecilia Helena Escobar Tique, Oscar Hernández Castillo y Mayde Victoria Hernández, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Municipio de Santiago de Cali y de las Empresas Municipales de Cali EMCALI, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que afirman les fueron irrogados con la muerte del señor Héctor Fabio Escobar Hernández, en accidente de tránsito ocurrido el 5 de abril de 1997 (folios 27 a 41, cdno. 1). Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, y la suma que se obtenga de la aplicación de las fórmulas adoptadas por esta

Corporación para acceder al reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora Amparo Hurtado Salamanca y su hija Leydi Melissa Escobar Hurtado, para lo cual deberá tenerse en cuenta que el ingreso mensual del causante para el momento de su fallecimiento era de $482.986.oo. (Folios 30 y 31, cdno. 1) Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora señaló que el día 5 de abril de 1997 aproximadamente a las 9:50 p.m, el señor HÉCTOR FABIO ESCOBAR HERNÁNDEZ se desplazaba en una motocicleta por la calle 6 con carrera 8 del Municipio de Santiago de Cali, cuando chocó contra un foramen o hueco de gran dimensión que se encontraba en la vía, cayendo aparatosamente sobre pavimento. Como consecuencia el señor Héctor Fabio sufrió un fuerte golpe en la cabeza con pérdida del conocimiento y presentó contusiones en diferentes partes del cuerpo, razón por la cual fue auxiliado por varias personas que se encontraban en el lugar, quienes lo trasladaron a la Clínica COMFENALCO, siendo remitido, ante la gravedad de las lesiones, al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, donde finalmente falleció aproximadamente a las 3 a.m. del día 6 de abril de 1997, a causa de un “Hematoma Subdural Temporoparietal Izquierdo”. A juicio de la demandante, la muerte del señor HÉCTOR FABIO ESCOBAR, “obedeció sin lugar a dudas, a la falta o falla en el servicio o en la administración,

pues, correspondía al Municipio de Santiago de Cali Valle y a las Empresas Municipales de Cali –EMCALI-, el adecuado mantenimiento de las vías municipales cuando las tapas de alcantarillado público presentan serias averías o asentamientos, colocar avisos preventivos advirtiendo que en la vía habían huecos o forámenes”.

2. En auto de 18 de julio de 1997, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y notificó a las demandadas el 24 y 26 de septiembre siguiente, quienes se opusieron a las pretensiones de la demanda (folios 42 y 43, cdno. 1).

La entidad demandada, Municipio de Santiago de Cali, en la contestación, señaló que el reparcheo o mantenimiento de las vías públicas y el mantenimiento de las tapas de alcantarillado público, corresponden a funciones diferentes desarrolladas, en el primer caso, por el Municipio de Santiago de Cali y en el segundo, por las Empresas Publicas Municipales de Calí (folios 53 a 61, cdno.1). Por ello, si el actor, aunque de manera confusa señala que el hecho generador del daño se presentó por la falta de mantenimiento de las tapas de alcantarillado ya que al momento del accidente presentaba asentamiento lo que formó un foramen, dicho mantenimiento se desarrolla a través de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI-, pues, es a esta entidad a quien le corresponde la prestación de este servicio público. Con este argumento, la demandada propuso como excepción de fondo la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio. Por otra parte, propuso como excepción de fondo, la culpa exclusiva de la

víctima, dado que el suceso se presentó por la impericia y falta de cuidado por parte de quien debe ejercer una actividad peligrosa como lo es la conducción de vehículos, actividad que implica mayor cuidado y pericia. La entidad pública demandada, en escrito separado, llamó en garantía a la compañía de seguros “Suramericana de Seguros”, en razón a que el Municipio se encuentra amparado por la póliza de seguros 28792 en lo que respecta a la responsabilidad civil extracontractual, la cual cobija el riesgo por muerte o lesión (folios 90 y 91, cdno. 1). La demandada, Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICEen la contestación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual propuso como excepciones i) inexistencia de responsabilidad administrativa de EMCALI – EICE-, en razón a que dicha entidad instaló la tapa y anillo de la cámara de alcantarillado teniendo en cuenta la normatividad vigente, no obstante si una tercera entidad (Municipal, Departamental, Nacional o por un particular etc.) realizó alguna obra de reparcheo, éste debía nivelar la tapa y anillo de alcantarillado de forma inmediata a fin de que quedara en la forma como se encontraba, es decir, a nivel de la capa de rodamiento; ii) carencia de acción, en la medida en que a EMCALI –EICEno le corresponde el mantenimiento preventivo o correctivo de las vías públicas, pues dicha función la ejecuta el Municipio de Santiago de Cali a través de la Secretaría de Mantenimiento Vial y Construcción

de Vías Rurales del Municipio; iii) inexistencia del nexo causal, de ser probada por la parte demandante la existencia del accidente en la fecha, hora y lugar indicados en la demanda, aspectos que no fueron expuestos claramente en la demanda, el nexo causal no existe o no se puede comprobar, teniendo en cuenta que en dicho lugar y en esa fecha EMCALI –EICEno estaba ejecutando obra alguna de alcantarillado, como así lo manifiesta el Jefe de Alcantarillado de la zona norte (folios 94 a 106, cdno.1). Sostuvo, que la demanda carece de técnica por cuanto el apoderado de la parte actora no invocó normas de derecho superiores que hubieran sido violadas, ni su concepto claro de violación. En escrito separado, EMCALI –EICEllamó en garantía al contratista Diego Giraldo Largo con fundamento en que en el sitio del accidente las Empresas Municipales de Cali – EMCALI – “únicamente realizó un trabajo para la construcción de obras civiles del circuito centro que se iniciaron el día 18 de diciembre de 1995 y se terminaron en abril 16 de 1996”. Dichas obras fueron ejecutadas a través del señor Diego Giraldo Largo, quien suscribió con EMCALI el contrato de obra No. GEP064-95, cuyo objeto consistió, en la construcción de las obras civiles del Circuito Centro 13.2 KV (folio 1.20, cdno.1). Por otra parte, la demandada EMCALI –EICE-, llamó en garantía a la compañía aseguradora “Aseguradora el Cóndor”, para lo cual adujo que a efectos

de la legalización y perfeccionamiento del contrato de obra suscrito con el contratista Diego Giraldo Lago, éste constituyó con la citada aseguradora la póliza de responsabilidad civil extracontractual No 38828, la cual fue expedida el 26 de diciembre de 1995 con vigencia hasta el 6 de septiembre de 1996 (folio 157, cdno. 1). Igualmente, formuló llamamiento en garantía en contra de la compañía aseguradora “La Previsora” en razón a la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual número RC-274086 constituida con esta compañía de seguros, con el objeto de garantizar cualquier demanda de indemnización por daños y perjuicios, que acredite haber sido causados por actos y hechos del asegurado general (folio 178, cdno. 1). En auto de 19 de diciembre de 1997, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por las entidades demandadas, Municipio de Santiago de Cali y EMCALI –EICE-, por lo que ordenó la notificación de la demanda al señor Diego Giraldo Lago y a las Compañías Aseguradoras: “Suramericana de Seguros”, “Seguros Cóndor S.A.” y a la “Previsora S.A. Compañía de Seguros” (folios 181 a 184, cdno. 1). En escrito presentado el 31 de marzo de 1998, la Previsora S.A. Compañía de Seguros, dio contestación al escrito de llamamiento en garantía formulado por las Empresas Municipales de Cali EMCALI – EICE-, señaló que en el evento de que se profiera sentencia condenatoria, indemnizará sólo hasta el

monto del valor asegurado, descontando los pagos que haya efectuado dicha aseguradora durante la vigencia de la póliza por concepto de otros siniestros que la afecten, sin cubrir la condena de perjuicios morales por estar expresamente excluidos del amparo de la póliza (folios 197 a 200, cdno. 2). El 13 de abril de 1998, la Compañía Suramericana de Seguros S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas para lo cual, acogiendo los argumentos de defensa presentados por el Municipio de Santiago de Cali, propuso como excepciones i) falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali, por cuanto en la narración de los hechos, el actor no es claro en determinar a quien pretende vincular al proceso si a dicho municipio o a las Empresas Municipales de Cali EMCALI, por lo que si el hecho generador del daño fue la falta de mantenimiento de las tapas de alcantarillados, la responsabilidad debe predicarse de EMCALI –EICE-; ii) Culpa exclusiva de la víctima, en la medida que la víctima se encontraba en ejercicio de una actividad peligrosa, por lo que debió desplegar un máximo de cuidado y pericia; iii) inexistencia de responsabilidad administrativa en cabeza del Municipio de Cali , por cuanto se rompió el nexo causal entre el hecho y el daño, ya que fue la misma víctima quien con su actuar exento de cuidado y de pericia conllevó a la producción del daño; iv) cobro de lo no debido, por cuanto no existe causa para indemnizar las pretensiones de la demanda, al presentarse la culpa exclusiva de la víctima.

Precisó que la póliza de seguro suscrita con el Municipio, no ampara los perjuicios morales derivados del hecho imputable, sólo se entiende amparado los daños materiales, lesiones personales o perjuicios económicos que se aleguen como consecuencia de los siniestros ocurridos en vigencia de la póliza. Finalmente, señaló que la obligación contractual de la aseguradora, sólo se extiende y se sujeta a las condiciones generales de la póliza (folios 233 a 237, cdno. 1). En escrito presentado ante el Tribunal el 15 de abril de 1998, el señor Diego Giraldo Largo, en calidad de llamado en garantía, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no existe relación de causalidad entre el hecho generador del daño y las obras ejecutadas por éste en virtud del contrato No GEP-064-95, para el efecto sostuvo: “Como puede observarse a simple golpe de vista, el sedicente insuceso tuvo lugar el día 5 de abril de 1997 en la calle 6 con carrera 8 de esta ciudad, por causa de una tapa del alcantarillado público que se encontraba (y se encuentra) más baja del nivel de la calzada formando un hueco o foramen, y los trabajos efectuados por el señor Giraldo aunque fueron realizados en la misma calle, finalizaron seis (6) meses antes del accidente como consta en el contrato y en el acta de entrega de las obras. “De otra parte, las obras realizadas por el contratista pertenecían a la gerencia de energía para albergar las líneas de alta tensión, por lo cual la

ruptura del pavimentos tuvo lugar en forma paralela y adyacente al andén y no por el centro de la calzada, por la sencilla razón de que las corrientes de agua (alcantarillado), deben estar lo más alejadas posibles de las líneas de conducción eléctrica por razones obvias (…)” (Folios 255 a 262, cdno. 1) El 24 de abril de 1998, la Compañía Aseguradora “Seguros Cóndor S.A.”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo para el efecto: “(…)” “Acepto el hecho relativo a la expedición de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 38825 a favor de EMCALI, para garantizar los daños y perjuicios a terceros en que pudiera incurrir el contratista Diego Giraldo Largo, pero niego los daños, por la potísima razón de que dicho contratista quien se hizo cargo de la construcción de las obras civiles del Circuito Centro 13.2 KV a que alude el contrato No. GEP -064-95 no efectuó excavación alguna en la vía en que se dice ocurrió el accidente que originó el presente proceso y por lo tanto carece de toda relación directa e indirecta con los perjuicios que aquí se demandan y por ende tampoco puede surgir responsabilidad accesoria que vincule a Cóndor S.A. Las obras objeto del contrato No. GEP -064-95 fueron debidamente recibidas a entera satisfacción, por las Empresas Municipales de Cali el día 30 de septiembre de 1996 lo que deduce que no puede haber relación con el accidente, pues éste ocurrió el 05 de abril de 1997 y la póliza garantiza los

daños y perjuicios en que incurriera el contratista en la ejecución de la obra. “(…)” (folios 269 a 271, cdno. 1)

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 22 de noviembre de 1999, por falta de acuerdo conciliatorio entre las partes, el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 342, cdno. 1).

Dentro del término concedido, la Previsora S.A. Compañía de Seguros, vinculada al proceso en calidad de llamada en garantía, presentó sus alegatos de conclusión, para lo cual sostuvo que del material probatorio obrante en el proceso se deduce la existencia de la culpa exclusiva de la victima si se tiene en cuenta que en la diligencia de inspección judicial practicada en el lugar de los hechos se determinó que el hundimiento de la vía era de 5 cm de profundidad, la cual no alcanza a ser de tal magnitud para que se hubiera presentado la aparatosa caída, por el contrario, se tiene certeza sobre el estado de alicoramiento en el que se encontraba la víctima, pues, en la necropsia practicada al cadáver se establece el resultado de la alcoholemia con un grado de concentración de alcohol en la sangre de 120 mg (folios 344 a 346, cdno. 1). Por su parte, el apoderado de la demandada, Municipio de Santiago de Cali, arguyó que de las pruebas obrantes en el proceso no es posible establecer con certeza si el obstáculo con el que colisionó el señor Héctor Fabio Escobar fue

un hueco que se formó por el deterioro de la capa asfáltica o como consecuencia del indebido mantenimiento de la tapa de alcantarillado, de teléfonos o de energía. Alega igualmente el municipio, que no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, por cuanto en la demanda se señaló que el lugar donde se encontraba el obstáculo contra el cual se estrelló la víctima era en la calle 6 con carrera 6, sin embargo; la diligencia de inspección judicial obrante en el proceso da cuenta que el hueco o foramen se encontraba en la calle 6 con carrera 8, y que el mismo presentaba 5 cm de profundidad. Finalmente, alegó la demandada la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto, si en gracia de discusión se probara que el accidente se presentó por que el señor Héctor Fabio Escobar chocó contra un hueco, los resultados fatales del accidente se hubieran podido evitar si el conductor hubiera conducido el vehículo en pleno uso de sus facultades mentales, lo cual no ocurrió ya que la prueba de alcoholemia practicada al cadáver arrojó un resultado de 120 mg de alcohol en la sangre, es decir, el conductor se movilizaba en segundo grado de embriaguez, lo que de acuerdo con estudios realizados por expertos, produce alteraciones como la pérdida del autocontrol, euforia muy marcada e incertidumbre de los movimientos, entre otros (folios 353 a 365, cdno. 1). La Compañía Suramericana de Seguros, vinculada al proceso en calidad de llamado en garantía, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva del

Municipio de Santiago de Cali, pues, de la diligencia de inspección judicial, se deduce que el hueco se presentó por un hundimiento del pavimento sobre la mitad o calzada lado izquierdo de la calle 6 con carrera 6, causado por una tapa de alcantarilla. De allí que la responsabilidad por el hecho, resulte atribuible a la entidad demandada EMCALI –EICE-, a quien le corresponde velar por el buen mantenimiento de las tapas de alcantarillado. Por otra parte, indicó que el hecho se presentó por culpa exclusiva de la víctima, en consideración a que de las pruebas no es posible establecer que la víctima portara un casco de protección al momento del accidente, además, que éste se desplazada en estado de embriaguez. El apoderado de las Empresas Municipales de Cali EMCALI –EICE-, en los alegatos de conclusión, manifestó que la excepciones planteadas en el proceso se encuentran probadas, ya que obra en el proceso certificaciones de las diferentes gerencias de acueducto, alcantarillado y teléfono, que dan cuenta que en lugar de los hechos no se encontraban ejecutando ninguna obra. Sostiene que las pruebas demuestran la falta de claridad sobre los hechos que dan origen a la falla, pues, la inspección judicial se practicó en un lugar distinto al que se refieren los hechos de la demanda y los testimonios no dan claridad sobre las condiciones en la que éstos se presentaron (folios 371 a 380, cdno. 1). Por su parte, la demandante al alegar de conclusión, señaló que los testimonios recaudados en el proceso dan cuenta que el señor Héctor Fabio

Escobar se movilizaba en una moto cuando cayó precipitadamente al piso, en momentos en los que tropezó contra una tapa de alcantarilla que presentaba un desnivel de 12 o 15 cms. Alegó la demandante, que cuando una vía se encuentra impedida materialmente para ser transitada normal y libremente, sin ocasionar molestias o riesgos de alguna clase, es fundamental la señalización y los avisos informando a las personas que transitan sobre la existencia de cualquier clase de obstáculos; lo que en este caso no ocurrió, estableciendo así la responsabilidad que se predica de las entidades demandadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 2 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.

Al respecto, luego de efectuar un análisis in extenso de la evolución jurisprudencial en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado, el a-quo puntualizó: “…Observa el Tribunal, que la mayoría de las presuntas excepciones alegadas tanto por el Municipio de Cali, como por las Empresas Municipales, constituyen en realidad cuestiones directamente relacionadas con el fondo del proceso, razón por la cual ellas quedarán resueltas al abordarse los aspectos relacionados con la existencia o nó de la responsabilidad administrativa. Es necesario si, referirse a la afirmación del apoderado de las Empresas Municipales de Cali, en el sentido de que el actor no se refirió a las normas superiores que considera violadas y al concepto de violación. En este sentido es (sic) una muy larga reiteración

jurisprudencia la de que en los procesos de responsabilidad impera el principio de la iura novit curia (el Tribunal conoce la Ley), en virtud del cual basta que el demandante exprese con claridad los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones y será el Juez quien le reconozca el derecho (“dame los hechos yo te daré el derecho”). No opera aquí la exigencia de expresar norma alguna pretendidamente violada ni, consecuencialmente precisar concepto de violación alguno, exigencia que por otra parte sólo se exceptúa cuando se alegan derechos fundamentales, caso en el cual éstos por su naturaleza han de ser examinados aún ante la ausencia del concepto de la violación en el líbelo de la demanda, no es de recibo por lo tanto la afirmación que hace el apoderado de las Empresas Municipales de Cali, para descalificar la procedencia formal de la demanda. En lo que se relaciona con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en el sentido de que el Municipio de Santiago de Cali no estaría llamado a responder por las pretensiones de la demanda en cuanto no le corresponde la colocación, revisión y reparación de las tapas y rejillas de alcantarillas, este punto se deducirá igualmente de la cuestión misma de la responsabilidad administrativa. Como bien es sabido, conducir es una actividad peligrosa que exige máximo cuidado, por lo tanto, para que surja la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario que la causa del hecho dañoso esté por fuera de los riesgos normales de la actividad. Lo anterior se traduce en que no se le puede pedir lo imposible al Estado. Colombia es un país en vía de desarrollo, y es imposible

contar con todas las vías en perfectas condiciones, es por ello que para los colombianos es aún mayor la peligrosidad, lo cual exige más cuidado y precaución al desarrollar la actividad de conducir. Mayor aún cuando la actividad se despliega en una moto; y en horas de la noche en donde se cuenta con una v