CE-76001-23-31-000-1997-24884-01(31658)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Intervención quirúrgica por lesiones sufridas en accidente de tránsito / FUERO DE ATRACCIÓNPara determinar la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / FUERO DE ATRACCIÓN - Factor conexidad / FUERO DE ATRACCIÓN - No se configuró. Inexistencia de razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Operó El 13 de febrero de 1996 el señor Hensy Harold Martínez Vacca se sometió a una intervención quirúrgica en la Clínica Centenario - Serinsa S.A.-, debido a unas lesiones ocasionadas en un accidente de tránsito. El 4 de septiembre siguiente el señor Martínez Vacca se sometió a una segunda intervención en la misma institución, la cual, de acuerdo con la demanda, debía realizarse con anestesia ambulatoria, sin embargo, se realizó con anestesia general; adicionalmente, debido a un exceso de anestesia, el señor Martínez Vacca entró en “estado de coma”. Por disposición médica, el paciente fue trasladado a la Fundación Valle del Lili de Cali, en donde se les informó que el estado del señor Martínez Vacca era de “suma gravedad por razón de “encefalopatía hipóxica (sic)”.” (…) De acuerdo con lo señalado por esta Corporación, el factor de conexión consiste en que si se demanda a una entidad pública, en relación con la cual el competente para

conocer de los juicios en los que ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, respecto de los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados está atribuida a otra jurisdicción, en virtud del fuero de atracción que permite la aplicación del “factor de conexidad”; en estos casos el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. En el caso materia de análisis, se pretendió fijar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el factor conexidad. Para el efecto se demandó a la Nación, Ministerio de Salud y a la Clínica Centenario - SERINSA S.A., ésta última de carácter privado, por la falla en la intervención quirúrgica del señor Martínez Vacca, por lo cual, para determinar la operatividad del “fuero de atracción, la Sala procede a examinar el petitum y los hechos probados en el sub examine. Así, observa la Sala que de las pretensiones de la demanda, concretamente de la pretensión declarativa, no se evidencia una “probabilidad mínimamente seria” de la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda (…) Se itera que uno de los requisitos para acceder al conocimiento de esta jurisdicción de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular a través de llamado fuero de atracción, es que debe existir razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso. En el caso sub judice la parte actora focalizó la causa petendi del libelo exclusivamente en las supuestas fallas cometidas por quienes realizaron la intervención quirúrgica, y sus

esfuerzos argumentativos a propósito de los fundamentos de derecho giraron de manera exclusiva alrededor de la obligación de responsabilidad derivada de la falla en el servicio en la que presuntamente incurrieron los profesionales de una clínica privada. Por lo anterior, la Sala establece que en el sub lite no procede la operatividad del denominado “fuero de atracción”. Por lo anteriormente expuesto, determina la Sala, que se presenta incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra de la referida clínica privada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-24884-01(31658)

Actor: HENSY HAROLD MARTÍNEZ VACCA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de abril de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sede Cali.

Mediante la que se dispuso: “1. DECLARASE probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA propuesta por el apoderado del Ministerio de

Salud.

2. DECLARASE probada la excepción de FALTA DE JURISDICCION

propuesta por el apoderado del Ministerio de Salud, y como consecuencia INHÍBASE de hacer un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad de la Institución Hospitalaria Privada.”1

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Presentación de la demanda.

El 24 de julio de 1997 el señor Jorge Iván García Marmolejo, actuando como agente oficioso del señor Hensy Harold Martínez Vacca, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declárase a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE SALUD – Y (sic) LA CLINICA CENTENARIO – SERINSA S.A.-, de Cali, representados como se dijo atrás, administrativamente responsables de los perjuicios sufridos por el señor HENSY HAROLD MARTINEZ VACCA con ocasión de las secuelas que de 1 Fl. 170 del C. Ppal. por vida le quedaron por razón de intervención quirúrgica a que fué (sic) sometido en la clínica demandada, con sede en Cali, según los hechos de la demanda.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, condénase (sic) a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE SALUD – Y A LA CLINICA CENTENARIO – SERINSA S.A. -, de Cali, representados como ya se dijo, a pagar al señor HENSY HAROLD MARTINEZ VACCA, o a quien sus derechos represente, por concepto de perjuicios materiales, fisiológicos y morales, las siguientes sumas de dinero:

POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES:

Los que determine el Honorable Tribunal teniendo en cuenta la esperanza de vida del señor HENSY HAROLD MARTINEZ VACCA, las formulas (sic) de liquidación admitidas por el Consejo de Estado, y que dicho señor por la fecha en que entró en incapacidad absoluta devengaba un sueldo de $296.477.00 del Departamento del Valle del Cauca (Asamblea Departamental), el cual contaba con 25 años de edad por la fecha de los hechos. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS FISIOLOGICOS: CIEN MIL GRAMOS ORO (100.000.00 (sic) Gramos Oro) teniendo en cuenta que el estado vegetativo de MARTINEZ VACCA es de por vida y tambien (sic) en criterio del Honorable Consejo de Estado expuesto en fallos recientes. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: CIEN MIL GRAMOS ORO (100.000.00 (sic) Gramos Oro), según el precio que certifique el Banco de la República por la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

TERCERA: Las sumas de dinero que resulten de las pretensiones anteriores deberán ser reajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo.

CUARTA: Dése (sic) aplicación a los artículos 176 y 177 de Código Contencioso Administrativo.”2 1.2. Fundamento fáctico Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos, que la Sala sintetiza así: El 13 de febrero de 1996 el señor Hensy Harold Martínez Vacca se sometió a una intervención quirúrgica en la Clínica Centenario – Serinsa S.A.-, debido a unas

lesiones ocasionadas en un accidente de tránsito. El 4 de septiembre siguiente el señor Martínez Vacca se sometió a una segunda intervención en la misma institución, la cual, de acuerdo con la demanda, debía realizarse con anestesia ambulatoria, sin embargo, se realizó con anestesia general; adicionalmente, debido a un exceso de anestesia, el señor Martínez Vacca entró en “estado de coma”. Por disposición médica, el paciente fue trasladado a la Fundación Valle del 2 Fls. 14 – 15 del C.2. Lili de Cali, en donde se les informó que el estado del señor Martínez Vacca era de “suma gravedad por razón de “encefalopatía hipóxica (sic)”.” Afirmó el agente oficioso del señor Hensy Harold Martínez Vacca, que transcurrieron más de 10 meses desde la fecha de la segunda intervención hasta la presentación de la demanda sin cambios en el estado de salud del actor.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no admitir la demanda, mediante auto del 15 de agosto de 19973, por cuanto no encontró probado que el señor Hensy Harold Martínez Vacca hubiese sido declarado incapaz absoluto mediante el proceso correspondiente. Frente a la providencia anterior, el señor Jorge Iván García Marmolejo, agente oficioso del señor Martínez Vacca, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la decisión impugnada, y en su lugar admitir la demanda4. En proveído del

26 de septiembre de 1997, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso interpuesto por la parte actora5. Mediante providencia del 18 de febrero de 19986, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 15 de agosto de 1997; acto seguido, en proveído del 7 de mayo del mismo año7, resolvió el recurso interpuesto y decidió admitir la demanda de reparación directa presentada por el señor Jorge Iván García Marmolejo, en calidad de agente oficioso del señor Hensy Harold Martínez Vacca, y advirtió la necesidad de ratificación de lo actuado, la cual debía realizarse por curador ad litem nombrado de acuerdo con el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente ordenó al agente oficioso prestar caución de acuerdo con lo pretendido en la demanda. 2.2. Reforma a la demanda. El 17 de junio de 1998 el señor Jorge Iván García Marmolejo, agente oficioso del demandante, presentó escrito mediante el cual solicitó reformar la demanda, en el sentido de reducir la cuantía de las pretensiones a $25.000.0008. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 17 de julio de 1998 resolvió la solicitud de la parte actora, en el sentido de no acceder a la reforma de la demanda9. El 23 de julio de 1998 la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación10, contra esta providencia. En proveído del 14 de agosto de

199811, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Iván García Marmolejo, actuando como agente oficioso del demandante, contra el auto del 17 de julio de 1998, que había negado la reforma de la 3 Fls. 23 – 26 del C.2 4 Fls. 27 – 29 del C.2. 5 Fls. 31 – 32 del C.2. 6 Fl. 37 del C.2. 7 Fls. 40 – 47 del C.2. 8 Fls. 49 – 50 del C.2. 9 Fls. 52 – 54 del C.2. 10 Fls. 55 – 57 del C.2. 11 Fls. 60 – 62 del C.2. demanda presentada por el mismo agente oficioso; y negó, por improcedente, el recurso de apelación. El 8 de septiembre del mismo año, el agente oficioso del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de queja12, contra el auto del 14 de agosto de 1998, mediante el cual el Tribunal se abstuvo de reponer el auto del 17 de julio anterior; acto seguido, el Tribunal mediante decisión del 5 de noviembre de 199813 negó la reposición del auto del 14 de agosto anterior, por ser improcedente el recurso; y ordenó compulsar copias con el fin de surtir el recurso de queja interpuesto por la parte actora de manera subsidiaria. El 18 de noviembre de 1998, el señor García Marmolejo, actuando como agente oficioso del actor, sustentó el recurso de queja interpuesto14, el cual fue puesto a disposición de la

parte demandada por el término de 2 días, mediante auto del 14 de abril de 199915; y resuelto en providencia del 24 de junio del mismo año16, en la cual decidió darle trámite al recurso de apelación interpuesto por el agente oficioso del actor. Así, en proveído del 11 de octubre de 199917, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de julio de 1998; y decidió dicha apelación en providencia del 29 de junio del 200018, en la cual resolvió revocar el auto impugnado, y en su lugar acceder a la reforma de la demanda. En consecuencia fijó el nuevo monto de la caución que debía prestar el agente oficioso. El 4 de septiembre del 200019, el señor García Marmolejo, actuando como agente oficioso del señor Martínez Vacca, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca designar curador ad litem de acuerdo con lo ordenado en el auto admisorio de la demanda. Por medio de auto del 15 de septiembre del mismo año20, el Tribunal designó curador ad litem para que represente los intereses del señor Hensy Harold Martínez Vacca, quien se posesionó el 20 de marzo del 200121. El auto admisorio de la demanda fue notificado al curador ad litem del señor Martínez Vacca el 26 de marzo del 200122, quien en memorial allegado el 15 de mayo de la misma anualidad23, ratificó “la demanda y la actuación surtida hasta el momento por el Agente Oficioso”.

2.3. Incidente de nulidad El 16 de junio de 199924, el señor García Marmolejo, actuando como agente oficioso del actor, solicitó decretar la nulidad de lo actuado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no se le había notificado a este agente oficioso el auto admisorio de la demanda, de manera personal, tal como lo había ordenado el Consejo de Estado. La anterior solicitud fue decidida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído del 2 de julio de 199925, en el cual resolvió no decretar la nulidad del proceso, arguyendo que se presentó la notificación por conducta concluyente del agente oficioso, toda vez que éste presentó escrito reformando la demanda en el que menciona expresamente el auto admisorio del libelo, configurándose así esta forma de notificación. 12 Fls. 63 – 65 del C.2. 13 Fls. 68 – 69 del C.2. 14 Fls. 70 – 73 del C.2. 15 Fl. 83 del C.2. 16 Fls. 86 – 88 del C.2. 17 Fl. 92 del C.1. 18 fls. 95 – 98 del C.2. 19 Fl. 102 del C.2. 20 Fl. 106 del C.2. 21 Fl. 111 del C.2. 22 Fl. 112 del C.2. 23 Fl. 113 del C.2. 24 Fls. 1 – 3 del cuaderno de incidente de nulidad. 25 Fls. 6 – 8 del cuaderno de incidente de nulidad.

2.4. Notificación del auto admisorio a los demandados y al Ministerio Público El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó, mediante auto del 12 de junio del 200126, tramitar la demanda conforme a la ley. El auto admisorio de la demanda se notificó al Ministerio de Salud el 27 de septiembre del mismo año27. Sin embargo, debido a la imposibilidad de notificar dicho auto a la Clínica Centenario – Serinsa S.A. –28, el 28 de octubre del 200229 y de nuevo el 12 de noviembre del 200230, se fijó edicto emplazatorio en la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para notificar al representante legal de dicha institución. Mediante memorial presentado en el Tribunal el 3 de diciembre del 200231, quien actúa como agente oficioso del señor Martínez Vacca, acreditó la publicación en un diario de amplia circulación, del edicto por medio del cual se emplaza al representante legal de la Clínica Centenario – Serinsa S.A. En proveído del 22 de enero de 200332, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca designó curador ad litem para que represente a la Clínica Centenario – Serinda S.A. –, durante el proceso. El curador ad litem, actuando como representante legal de la Clínica Centenario – Serinsa S.A. –, fue notificado del auto admisorio de la demanda el 20 de marzo del 200333. Por último, el auto admisorio de la demanda se notificó al Procurador Judicial Nº 19 el 3 de julio del 200134. 2.5. Escrito de contestación a la demanda. El 24 de octubre del 2001, el apoderado del Ministerio de Salud presentó su escrito de

contestación a la demanda35, en la que se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Para el efecto, citó el Decreto 056 de 1975, el cual definió la composición del Sistema Nacional de Salud; y la Ley 10 de 1990, mediante la cual se estableció la descentralización del Sistema Nacional de Salud, y se realizó la distribución de las competencias entre la Nación y los entes territoriales, correspondiéndole a aquella el papel de ente rector, lo que se traduce para el Ministerio de Salud en la obligación de diseñar “las grandes políticas y las Normas Técnicas de calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo”. Así, afirmó el apoderado de la entidad demandada, no tiene el Ministerio de Salud el papel de prestador de servicios; y corresponde a los Departamentos y Municipios la dirección, coordinación y dirección de las políticas seccionales de salud. Además, sostuvo el apoderado del Ministerio de Salud que, lo anterior tiene fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, en la medida en que establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual se prestará bajo la coordinación, dirección y control del Estado; sin embargo, la misma disposición constitucional autorizó al Estado a delegar la prestación efectiva de dicho servicio a entes privados. También hace referencia al artículo 49 de la Carta Política, que consagró “como obligación del Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio y establecer políticas aplicables a los que se dejen a cargo de entidades privadas y ejercer su vigilancia y control”. Concluyó el apoderado de la entidad demandada que:

“[…] puede expresarse que para que la Nación – Ministerio de Salud, sea responsable por faltas o fallas en el servicio, se requiere que el hecho que ocasiona el daño, se realice en función directa con la prestación del servicio que 26 Fl. 115 del C.1. 27 Fl. 150 del C.1. 28 Fl. 118 del C.1. 29 Fls. 121 – 123 del C.1. 30 Fl. 124 – 125 del C.1. 31 Fl. 126 del C.1. 32 Fl. 132 del C.1. 33 Fl. 134 del C.1. 34 Fl. 115 del C.2. anverso. 35 Fls. 135 – 143 del C.2. constitucional o legalmente se ha asignado, o que sin que le esté expresamente asignado lo haya asumido por su cuenta y riesgo, si tales presupuestos no se dan, no puede deducirse responsabilidad alguna en su contra.” Por último, el Ministerio de Salud por conducto de su apoderado, propuso las excepciones que denominó “falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo para conocer de este asunto”, la que fundó en la naturaleza privada de la Clínica Centenario – Serinsa S.A.; “inexistencia de la obligación”, para la cual arguyó que dicho Ministerio no tiene asignada la función de prestar servicios médico – asistenciales, así, no es posible derivar responsabilidad por fallas en un servicio que no prestó, ni estaba obligado a prestar; y la excepción de “falta de legitimación en la causa pasiva”, que basó en el artículo 2341 del Código Civil que establece que quien causa un daño a otro tiene la obligación de indemnizar, y en la regla que establece que la responsabilidad médica se genera con

base en el ejercicio o práctica profesional. El representante legal de la Clínica Centenario – Serinsa S.A. guardó silencio. 2.6. Periodo probatorio Por medio del auto del 9 de octubre del 200336, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 2.7. Alegatos de conclusión El 1º de septiembre del 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión37. El 17 de septiembre del 200438, el señor García Marmolejo, actuando como agente oficioso del señor Hensy Harold Martínez Vacca, presentó su escrito de alegatos de conclusión, en el cual afirmó que la parte demandada no demostró diligencia y cuidado en la atención médica brindada al señor Martínez Vacca, por lo cual debe accederse a las súplicas de la demanda. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 14 de abril de 200539, la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sede Cali declaró probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa pasiva” y “falta de jurisdicción” propuestas por el apoderado del Ministerio de Salud; y como consecuencia, la Sala de Descongestión se declaró inhibida en relación con la responsabilidad de la Clínica Centenario – Serinsa S.A.

Sobre la primera de las excepciones, manifestó: “En el caso de autos, se observa que el Ministerio de Salud está legitimado de

hecho en la causa pasiva(sic), en la medida en que se le endilga responsabilidad en el escrito demandatorio; sin embargo, no se encuentra legitimado materialmente, toda vez que se le atribuyen conductas derivadas de la prestación del servicio de salud, como lo es una intervención quirúrgica, la cual no fue ni directa o indirectamente prestada por este Organismo. 36 Fls. 157 – 158 del C.2. 37 Fl. 160 del C.2. 38 Fl. 161 del C.1. 39 Fls. 164 – 171 del C. Ppal. A esta conclusión se llega una vez analizadas las disposiciones que contemplan las funciones asignadas al Ministerio de Salud, en las cuales no se encuentran las de prestar servicios médico-asistenciales y demás.” Sobre la segunda excepción declarada por la Sala, “falta de jurisdicción”, se lee: “En ciertos casos, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer y juzgar la responsabilidades (sic) de la Administración Pública conjuntamente con la de los particulares, en virtud del fuero de atracción, siempre y cuando los hechos que sirvieron de fundamento en la demanda, sean imputables tanto a la persona pública como a la privada. En el caso sub exámine (sic), el Ministerio de Salud no está legitimado en la caisa por pasiva, por lo que no hay lugar a pronunciarse respecto a la responsabilidad de la Institución Hospitalaria privada, toda vez que desapareció el fuero de atracción queque permitía el juzgamiento de esta última, correspondiéndole por tanto su conocimiento a la jurisdicción ordinaria por tratarse de una sociedad de

carácter privado.”

4. El recurso de apelación.

El 20 de junio de 2005 la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación40 contra la sentencia del 14 de abril de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sede Cali; en el cual solicitó que se revoque la providencia impugnada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, se refirió, en primer lugar, al pronunciamiento inhibitorio, y afirmó: “No voy a discutir ahora los fundamentos de la providencia recurrida en cuanto se refiere a la falta de jurisdicción declarada, pero si su carácter, porque el de sentencia, privó a la parte demandante de los recursos ordinarios que autoriza la ley, como el de reposición y el subsidiario de apelación (sic) si la falta de jurisdicción, según el caso, se hubiera declarado mediante auto interlocutorio, que era lo correcto, además, de que no se paró mientes (sic) sobre los conflictos de jurisdicción que una decisión de esa índole puede acarrear. De donde se sigue que el debido proceso resulta seriamente afectado con la decisión impugnada. El Honorable Tribunal, el lugar de la sentencia, mediante auto debió decretar la nulidad a partir del auto por el cual se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, como medio de (sic) corregir la irregularidad, y ordenar la remisión del proceso al Juez competente. […]” Y sobre el juicio de responsabilidad concretamente, el recurrente manifestó:

40 Fls. 174 – 175 del C. Ppal. “Como en la sentencia recurrida no se analizó nada, absolutamente nada, con respecto a la responsabilidad médica alegada en la demanda, le ruego al Honorable Consejo de Estado se entre (sic) analizar tal situación en la sentencia de segunda instancia y, como la parte demandada no demostró diligencia y cuidado en el tratamiento médico ofrecido al señor HENSY HAROLD MARTINEZ VACCA, le solicito muy respetuosamente acceder a las súplica de la demanda […]” El recurso fue concedido por el a quo mediante providencia del 8 de julio del mismo año41.

5. Actuación en segunda instancia En providencia del 7 de octubre de 2005 esta Corporación admitió el recurso interpuesto por la parte demandante42; y por auto del 25 de noviembre siguiente43, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente.

La apoderada del Ministerio de la Protección Social44, presentó su escrito de alegatos de conclusión el 19 de diciembre de 200545, en el cual reiteró lo dicho por el apoderado del Ministerio de Salud en el escrito de contestación a la demanda. Y solicitó a esta Corporación denegar las súplicas de la demanda y declarar probadas las excepciones propuestas. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso entró al Despacho para elaborar proyecto de sentencia el día 10 de junio del 201046. El proceso fue reasignado a este despacho mediante acta individual de resignación el día

23 de septiembre de 201047.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 24 de julio de 1997, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 41 Fls. 177 – 178 del C. Ppal. 42 Fl. 182 del C. Ppal. 43 Fl. 184 del C. Ppal. 44 De acuerdo con el artículo 5 de la ley 790 de 2002, se fusionaron el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, conformando el Ministerio de la Protección Social. 45 Fls. 185 – 191 del C. Ppal. 46 Fl. 223 del C. Ppal. 47 Fl. 233ª del C. Ppal. 199848, de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $13.460.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó la suma de $25000.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación

de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación49. 2. objeto del recurso De la literalidad del escrito en que se sustento el recurso se evidencia que son dos asuntos los que se deben resolver: a) Si la naturaleza de la providencia ha debido ser de auto o sentencia, como lo alega el recurrente; es decir, si lo que procedía era un auto en que se declarara incompetente la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño; y remitiera el expediente al juez o Tribunal que consideraba tenía competencia para asumir el caso. b) Si hay lugar a entrar en el estudio del fondo del asunto, esto es, en el juicio de responsabilidad médica impetrado en la demanda.

3. Naturaleza de la providencia que declaró la incompetencia.

De tiempo atrás la jurisprudencia tiene determinado que cuando se acumulan indebidamente pretensiones y la irregularidad no se advierte en la fase inicial del proceso, el juez que conoce de la demanda debe resolver las que son de su competencia e inhibirse de fallar sobre las que resultan fuera de su órbita de conocimiento50. En el presente caso se presentó una acumulación subjetiva de pretensiones, mediante las cuales se buscaba la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública y de un particular, para lo cual se invocó el factor de conexidad, a efectos de que de las mismas pudiese conocer el Tribunal Administrativo.

El Tribunal del conocimiento en el momento de fallar el asunto advierte que la entidad pública demandada, el Ministerio de Salud, carece de legitimación en la causa para ser demandado, lo cual ipso facto, convierte al juez, conforme a los precedentes de esta Corporación en incompetente para fallar la pretensión esgrimida conjuntamente contra el particular. La naturaleza de esta decisión por fuerza debe ser la de Sentencia, pues el Tribunal estaba obligado a resolver la situación respecto del demandando que si estaba bajo la órbita de su competencia. Mal habría hecho si hubiese remitido mediante un auto el expediente a la jurisdicción ordinaria, sin haber decidido de fondo la situación del Ministerio de Salud, pues esta es una entidad que se encuentra fuera de la órbita de competencia asignada a los jueces que pertenecen a esta jurisdicción. Lo dicho basta para demostrar lo desacertado del argumento expuesto por el recurrente, en el sentido que para la protección del debido proceso lo procedente era proferir un auto 48 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia. 49 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143. 50La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973 se afirmó: “la jurisprudencia, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, al pronunciarse en casos similares ha dicho que cuando se acumulan pretensiones sobre las cuales

el juez sólo tiene jurisdicción sobre una (s) y no sobre