CE-76001-23-31-000-1997-4119-01(0544-01)-2003

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a hijo por dependencia económica dado su estado de invalidez. No pérdida de este derecho a pesar de que no se solicitó al tiempo con la cónyuge sobreviviente / HIJO INVALIDO - Derecho a sustitución pensional / AJUSTE DE CONDENA LABORAL - Procedencia La administración adujo como razón de la negativa el hecho de no haber concurrido, al momento de fallecer el titular COSME SÁNCHEZ HERRERA, a solicitar la sustitución al tiempo con la cónyuge sobreviviente; que en estas circunstancias, según la entidad, al fallecer esta última tuvo lugar la expiración de la pensión. Reposa, en el expediente, el registro civil de nacimiento de la demandante, de manera que se encuentra probada su calidad de hija del señor COSME SÁNCHEZ; así mismo, da cuenta el proceso del dictamen médico rendido por el Ministerio de trabajo y Seguridad Social que certifica que la actora padece “retardo mental post” y “meningitis Neonatal” e informa que dado su estado mental la actora no se puede valer por sí sola. Igualmente Informan las declaraciones de ISMENA COQUE DE COLLAZOS e ISABEL AYALA DE VARONA que la demandante era dependiente económicamente de la cónyuge sobreviviente y que no puede valerse por sí sola. De lo anterior se concluye que la condición de invalidez que ha acompañado a la demandante le ha impedido valerse por sí misma, de manera que la dependencia económica, primero de su padre y, al morir éste, de su madre hasta el momento de su deceso, resulta

indiscutible. En este orden de ideas surge evidente para la Sala que la demandante tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación de que gozaba el señor COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA desde la fecha del fallecimiento de la cónyuge. Por tal razón, habrá de revocarse la sentencia apelada, declarando en su lugar, la nulidad del acto acusado; se ordenará el pago de las mesadas pensionales desde entonces. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Eventos en los cuales se puede demandar directamente sin cumplir con este requisito / PENSION DE JUBILACION - Imprescriptibilidad. Posibilidad de hacer una nueva petición ante la negativa de la administración Reposa, en el expediente, la petición que nuevamente efectuó la demandante el 4 de junio de 1997 para efectos de que le fuera sustituida la pensión de jubilación reconocida al señor COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA, petición que bien podía ser formulada válidamente, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y ello significa que no se pierde con el transcurso del tiempo; sólo tiene lugar este fenómeno jurídico respecto de las mesadas pensionales. Tratándose de otros derechos, agotada la vía gubernativa no es posible reasumir por vía administrativa el conocimiento del mismo asunto, redimiendo los efectos de tal procedimiento, como sí acontece con los derechos no sujetos a prescripción, que tienen, por virtud de una nueva formulación, la vocación para

gestar otra actuación con todos los efectos que le son propios. De manera que, ha de partir la Sala de que era procedente para la actora impetrar nuevamente el reconocimiento y la administración estaba llamada a resolver la petición, so pena de incurrir en el silencio administrativo que consagra el ordenamiento legal. Luego el oficio demandado es, sin duda, el acto que dio respuesta a su requerimiento, lo cual hizo la entidad en forma adversa. Allí se remitió a lo resuelto en oportunidad anterior, lo que no significa la imposibilidad de resolver nuevamente, sino que reiteró los argumentos para mantener la negativa. Ahora bien, la administración no señaló en el referido oficio los recursos que contra el mismo procedían para dar cumplimiento a la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa y, por ello, bien podía acudir la actora a demandar directamente ese acto, pues así lo autoriza el artículo 135 del C.C.A. in fine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-31-000-1997-4119-01(0544-01)

Actor: CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de descongestión Sede Cali, dentro del

proceso promovido por CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO contra el Departamento del Valle del Cauca. ANTECEDENTES CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Departamento del Valle del Cauca para que se declare la nulidad del oficio DPS – 1862 – 97, por medio del cual el Jefe de la División de Prestaciones Sociales – Secretaría de Servicios Administrativos del Departamento le negó la sustitución pensional del derecho de que gozaba su extinto padre

COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la actora, la sustitución de la pensión referida desde el deceso de su madre MARIA JOSEFA CEDEÑO DE SÁNCHEZ, a quien había sido sustituida al fallecer su titular COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA; pide que los valores liquidados sean indexados y liquidados los intereses comerciales en razón del no pago oportuno; que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La entidad demandada, por su parte, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones; propuso la excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y de “extinción del derecho por solicitud extemporánea”. Argumentó que la demandante no interpuso el recurso de apelación

respecto de la Resolución 01657 de 15 de noviembre de 1996 y que sólo formuló el de reposición, que no es obligatorio; que la señora MARIA JOSEFA CEDEÑO DE SÁNCHEZ, al solicitar la sustitución de la pensión de su esposo, no informó de la existencia de su hija, hoy demandante y que ésta, trece años después del fallecimiento solicitó la sustitución de la pensión, negada por la referida resolución; que por tanto, no fue ejercido el derecho como lo consagra el parágrafo 1º de la Ley 33 de 1973, que señala que los hijos inválidos tendrán derecho a reclamar la pensión en concurrencia con la cónyuge supérstite. LA SENTENCIA El Tribunal declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. Expresó que la demandante elevó petición ante la entidad demandada para que le fuera sustituida la pensión de jubilación de su fallecido padre, pero que no agotó la vía gubernativa por no haber interpuesto el recurso de apelación contra el acto que le denegó la solicitud. Afirma que posteriormente hizo la actora nueva solicitud, contestada por oficio DPS –1862-97 que no es, en su sentir, un verdadero acto administrativo por no resolver una situación jurídica; que simplemente informó que el asunto ya había sido resuelto por Resoluciones 01657 de 15 de noviembre de 1996 y 01860 de 30 de diciembre siguiente; que no es aceptable el argumento del apoderado de la parte actora en el sentido de que cada vez que se haga una petición sobre el mismo asunto corresponde un nuevo agotamiento de la vía gubernativa.

LA APELACIÓN En orden a que se revoque la sentencia de primera instancia, la parte actora argumenta que el Tribunal no se detuvo a estudiar las pruebas aportadas sobre el agotamiento de la vía gubernativa, como tampoco a analizar las normas que regulan la prescripción de la pensión de jubilación. Alega que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 01657 y 01860 de 1996 quedaron debidamente ejecutoriados; que por ser el derecho a la pensión imprescriptible puede ser solicitado en cualquier tiempo y que con apoyo en la jurisprudencia que existe en tal sentido fue presentada nuevamente la solicitud de sustitución pensional; que, así mismo, existen pronunciamientos acerca de que la administración puede tomar decisiones a través de un oficio y que si ésta no informa de los recursos que legalmente proceden no hay lugar a la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa. Argumenta que el Ordenamiento Constitucional consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, cuya prestación corre a cargo de éste; que de este derecho son titulares todos los ciudadanos para que puedan cubrir los riesgos que puedan minar la capacidad económica. Sostiene que no se trata de la sustitución de un derecho ya sustituido porque se trata es del derecho que tiene la actora en carácter de hija

legítima de COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las

pretensiones del libelo. Alega que las resoluciones en las que la entidad demandada soporta la defensa del acto acusado se refieren a una decisión diferente porque allí se negó el traspaso de la pensión que por sustitución correspondió a la madre de la demandante, pero que por medio del oficio DPS-1862-97 se negó la sustitución de la pensión que correspondió al padre de ésta. Argumenta que el derecho a la sustitución nació para la actora desde el momento en que falleció el padre de la demandante y que no se ha extinguido por no haber concurrido con la madre de ésta a reclamarla, pues tal prerrogativa tiene lugar por ministerio de la ley; que la Ley 33 de 1973 consagró en su artículo 1º el derecho de los hijos incapacitados en razón de su invalidez para concurrir junto con la cónyuge supérstite en la sustitución pensional; que la Ley 71 de 1988 en su artículo 3º permitió acrecer la pensión cuando uno de los órdenes tenga extinguido el derecho. Arguye finalmente que el derecho sólo se pierde al cesar la invalidez, hecho que no ha sido probado en el proceso y que además, no fue considerado en la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de dilucidar si la señora CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO tiene derecho a la sustitución de la pensión que le fuera reconocida a su extinto padre COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA y posteriormente sustituida a su madre, también fallecida, MARIA JOSEFA

CEDEÑO DE SÁNCHEZ.

En primer lugar, habrá de analizar la Sala si la demandante agotó la vía gubernativa. Da cuenta el folio 2 del cuaderno principal del acto demandado – Oficio DPS – 1862 –97, por el cual la Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle del Cauca negó la solicitud de sustitución pensional presentada por la demandante. Expresó el oficio, lo siguiente: “Por resolución No. 01657 de noviembre de 1996, esta División resolvió la solicitud de sustitución pensional a la señora CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO negándole la misma y con fundamento en la Ley 33/73 y su Decreto Reglamentario 690/74 concordante con la Ley 12/75 y 71/88 numeral 1º , artículo 3º y mencionado lo establecido en el artículo 8º del Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 ya que al no haber concurrido con su señora madre MARIA JOSEFA CEDEÑO DE SÁNCHEZ a reclamar la sustitución pensional del fallecido trabajador COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA no era viable acceder a la solicitud toda vez que la sustitución pensional no es un derecho hereditario, sino una vocación sustitutiva que se debe hacer valer en concurrencia con los demás beneficiarios indicados en las normas vigentes en su oportunidad.” Se leen a folios 37 y 40 del cuaderno principal las Resoluciones 01657 de 15 de noviembre de 1996 y 01860 de 30 de diciembre siguiente, por las

cuales la entidad demandada resolvió en forma adversa a la demandante la solicitud de sustitución de la pensión de jubilación, inicialmente reconocida a su padre, cuyo fallecimiento dio lugar a que fuera traspasada a la cónyuge supérstite y madre de la ahora peticionaria, hasta el momento del deceso de aquella. La administración adujo como razón de la negativa el hecho de no haber concurrido, al momento de fallecer el titular COSME SÁNCHEZ HERRERA, a solicitar la sustitución al tiempo con la cónyuge sobreviviente CARMEN LUCIA SÁNCHEZ DE CEDEÑO; que en estas circunstancias, según la entidad, al fallecer esta última tuvo lugar la expiración de la pensión. Reposa, así mismo, a folios 4 y siguientes del mismo cuaderno, la petición que nuevamente efectuó la demandante el 4 de junio de 1997 para efectos de que le fuera sustituida la pensión de jubilación reconocida al señor COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA, petición que bien podía ser formulada válidamente, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y ello significa que no se pierde con el transcurso del tiempo; sólo tiene lugar este fenómeno jurídico respecto de las mesadas pensionales. Tratándose de otros derechos, agotada la vía gubernativa no es posible reasumir por vía administrativa el conocimiento del mismo asunto, redimiendo los efectos de tal procedimiento, como sí acontece con los derechos no sujetos a prescripción, que tienen, por virtud de una nueva formulación, la vocación para gestar otra actuación con todos los efectos que le son propios.

De manera que, ha de partir la Sala de que era procedente para la señora CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO impetrar nuevamente el reconocimiento y la administración estaba llamada a resolver la petición, so pena de incurrir en el silencio administrativo que consagra el ordenamiento legal. Luego el oficio demandado es, sin duda, el acto que dio respuesta a su requerimiento, lo cual hizo la entidad en forma adversa. Allí se remitió a lo resuelto en oportunidad anterior, lo que no significa la imposibilidad de resolver nuevamente, sino que reiteró los argumentos para mantener la negativa. Ahora bien, la administración no señaló en el referido oficio los recursos que contra el mismo procedían para dar cumplimiento a la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa y, por ello, bien podía acudir la actora a demandar directamente ese acto, pues así lo autoriza el artículo 135 del C.C.A. in fine al disponer : “ ( ... ) Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” En este orden, procede examinar el fondo del asunto litigioso. El artículo 1º de la Ley 33 de 1973 consagró a favor de los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez y que dependieran de él, el derecho a recibir la pensión en concurrencia con la cónyuge supérstite. Posteriormente, la Ley 12 de 1975, al establecer en su artículo 1º el derecho al reconocimiento de la pensión de quien falleciere antes de cumplir la edad requerida, dispuso el derecho para los hijos

inválidos, sin que adicionalmente fuera concomitante la exigencia de ser menor de edad; reza así el precepto: “ARTICULO 1º . El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas.” La norma transcrita señala el derecho a la sustitución pensional para los hijos, cuando acrediten los requisitos del caso, es decir, la filiación, como es apenas lógico, la calidad de menor o la circunstancia de invalidez y la dependencia económica. Ello obedece al criterio diferenciador que acontece frente a los demás hijos que se hallan en capacidad para asumir por sí mismos los requerimientos de su congrua subsistencia y quedan, por tanto, excluidos de la especial situación contemplada por la norma porque desaparece el supuesto de hecho concebido en el precepto. Ahora bien, es preciso señalar que cuando la disposición alude a que los hijos, en las condiciones descritas, pueden solicitar la pensión en concurrencia con el cónyuge supérstite, lo que quiere significar es que podrán aspirar a compartir la pensión del inicial beneficiario y no, como pretende erróneamente la entidad, que sea un requisito para su reconocimiento la simultaneidad de la petición, lo que resulta ilógico a todas luces, pues incluso si la

incapacidad sobreviniere tiempo después de fallecido aquel, cabe la petición del reconocimiento. Como se observa en el sub judice, el señor COSME DAMIÁN SÁNCHEZ obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación el 17 de noviembre de 1976 (f. 29 cd. ppal.) y falleció el 14 de julio de 1982 (f. 10 ib.); a reclamar la sustitución pensional se presentó su esposa MARIA JOSEFA CEDEÑO DE SÁNCHEZ, a quien le fue reconocida por medio de la Resolución 1150 de 9 de mayo de 1983 (f. 32 cd. ppal.). La citada señora falleció el 26 de febrero de 1996 (f. 11 ib.). Reposa a folio 9 del cuaderno principal el registro civil de nacimiento de la demandante, de manera que se encuentra probada su calidad de hija del señor COSME SÁNCHEZ; así mismo, da cuenta el folio 8 del dictamen médico rendido por el Ministerio de trabajo y Seguridad Social que certifica que la actora padece “retardo mental post” y “meningitis Neonatal” e informa que dado su estado mental la señora Sánchez Cedeño no se puede valer por sí sola. Igualmente Informan las declaraciones de ISMENA COQUE DE COLLAZOS e ISABEL AYALA DE VARONA (fls. 46 y 47 cd. ppal.) que la demandante era dependiente económicamente de la señora MARIA CEDEÑO DE SÁNCHEZ y que no puede valerse por sí sola. De lo anterior se concluye que la condición de invalidez que ha acompañado a la demandante le ha impedido valerse por sí misma, de manera

que la dependencia económica, primero de su padre y, al morir éste, de su madre hasta el momento de su deceso, resulta indiscutible. La figura de la sustitución pensional hunde sus raíces en la garantía que ha querido consagrar la ley para que, quienes se hallen en el orden de beneficiarios en ella establecido, puedan acceder a los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo que legitima al beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. No se trata, como dice la entidad, que se pretende tornar el derecho en hereditario, porque en el sub judice la demandante no sustituye en el derecho a su madre, sino al padre, que fue el titular inicial de la prestación y de quien deriva su condición de beneficiaria en el orden dispuesto por la ley. La finalidad de esta prerrogativa es impedir que las personas ligadas por vínculos de parentesco al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por razón de su fallecimiento en situación de desamparo. En este orden de ideas surge evidente para la Sala que la demandante tiene derecho a que le sea sustituida la pensión de jubilación de que gozaba el señor COSME DAMIÁN SÁNCHEZ HERRERA desde la fecha del fallecimiento de la señora CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO. Por tal razón, habrá de revocarse la sentencia apelada, declarando en su lugar, la nulidad del acto acusado; se ordenará el pago de las mesadas pensionales desde entonces. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178

del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia de catorce (14) de septiembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión Sede Cali, dentro del proceso promovido por CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO contra el Departamento del Valle del Cauca. En su lugar, SE DISPONE: 1) DECLARASE LA NULIDAD del Oficio DPS – 1862 –97 de tres (3) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), proferido por la Secretaría

de Servicios Administrativos -División de Prestaciones Sociales del Departamento del Valle del Cauca. 2) ORDENASE A LA ENTIDAD DEMANDADA SUSTITUIR Y PAGAR a favor de CARMEN LUCIA SÁNCHEZ CEDEÑO, la pensión de jubilación de que gozaba COSME DAMIAN SÁNCHEZ HERRERA desde la fecha en que falleció la señora MARIA JOSEFA CEDEÑO DE SÁNCHEZ. La entidad reconocerá y pagará los reajustes de ley, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3) INDEXESE LA CONDENA, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia 4) Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, PUBLIQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc