CE-76001-23-31-000-1998-00510-01(30482)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso muerte de ciudadano en operativo policial / ACUMULACIÓN DE PROCESOS / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Declara probada. Régimen de imputación, daño especial / DAÑO ESPECIAL - Fue a partir del proceder legítimo de los agentes, que se dio un intercambio de disparos entre los delincuentes y los policías que trajo como consecuencia la muerte de la víctima / OPERATIVO POLICIVO / ACTIVIDAD PELIGROSA - Manejo de armas de fuego [L]a Sala precisa que en este caso no deviene en aplicable el riesgo excepcional como criterio de imputación del daño respecto de la Entidad demandada por cuanto no existe prueba alguna en el expediente que permita aseverar con plena certeza que fueron los Agentes de la Policía Nacional quienes dispararon en contra de la humanidad del señor (…). De hecho, aunque no se trata de una posición concluyente, los informes técnicos elaborados por el Cuerpo Técnico de Investigaciones, en el proceso penal, plantearon una conclusión provisional contraria, esto es, que presuntamente fueron los delincuentes quienes lesionaron fatalmente al hoy occiso. En este orden de ideas, la Sala no encuentra razón alguna para considerar como atribuible el daño antijurídico a partir de este título, pues si bien es cierto los policiales se encontraban ejecutando una actividad peligrosa, como es el manejo de unas armas de fuego, tal circunstancias por sí sola no avala la

aplicación de este título (…). No en vano lo anterior, la Sala considera como jurídicamente adecuado imputar la responsabilidad de la demandada a título de daño especial, por cuanto fue a partir del proceder legítimo y necesario de los agentes del orden que se dio inicio a un intercambio de disparos entre los supuestos malhechores y los Policías, exponiendo así a la población civil de la zona a una ruptura en el equilibro de las cargas públicas, lo que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, pues si bien la actuación de la Policía Nacional se ajustó a la legalidad, y de hecho se exigía a fin de cumplir con los postulados constitucionales que justifican su existencia , no menos cierto es que la muerte de un civil inocente como consecuencia del cruce de disparos entre agentes del orden y presuntos delincuentes es una cuestión que adquiere la connotación de ser una carga anormal que el ciudadano (…) tuvo que afrontar de manera injustificada, pues la acción de los agentes tendiente a mantener la seguridad ciudadana y el orden público a salvo de la delincuencia (que llevó a que se presentara el intercambio de disparos) se ejecutó en pro del bienestar general, de manera que el sacrificio de la vida de (…) debe ser indemnizado por cuenta de un daño especial (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia, y accederá a las pretensiones de la demanda. 3-RD-1050-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-00510-01(30482)

Actor: ROSA OMIRYAM BONILLA RENGIFO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso: “Artículo Primero.- Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL de la muerte trágica del señor VÍCTOR MANUEL RIVERA, producida en la ciudad de Cali el 10 de julio de 1.996, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Artículo Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior se condena a demandada al reconocimiento y pago de los siguientes PERJUICIOS MORALES: a) Para ROSA OMIRIAM BONILLA, en su calidad de cónyuge del occiso la suma equivalente a OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo; b) para BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ, en su

calidad de compañera sentimental del occiso la suma equivalente a OCHENTA

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES; c) para MARLENE RIVERA BONILLA,

NANCY RIVERA BONILLA, MARTHA RIVERA BONILLA, AMPARO RIVERA

BONILLA, VÍCTOR MANUEL RIVERA BONILLA, MARGARITA RIVERA BONILLA, AMANDA RIVERA BONILLA, ORLANDO RIVERA BONILLA, NUBIA STELLA RIVERA BONILLA, en su calidad de hijos legítimos del señor VÍCTOR MANUEL RIVERA el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS VIGENTES al momento de ejecutoria de este fallo. Artículo Tercero.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Artículo Cuarto.- La sentencia deberá ser ejecutada en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fl 164, c1). ANTECEDENTES 1.- Proceso 24076. 1.1. La demanda. Fue presentada 6 de noviembre de 1996 por Rosa Omiryam Bonilla; Marlene, Nancy, Martha, Amparo, Víctor Manuel, Margarita, Amanda, Orlando y Nubia Stella Rivera Bonilla (fls 16-21 c1, exp. 24076) quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. EL ESTADO COLOMBIANO (NACIÓN) – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL -, es responsable administrativamente de los perjuicios morales y materiales que se ocasionaron a ROSA OMIRYAN BONILLA (Esposa),

MARLENE, NANCY, MARTHA, AMPARO, VÍCTOR MANUEL, MARGARITA, AMANDA, ORLANDO Y NUBIA STELLA RIVERA BONILLA (Hijos), con la muerte violenta de VÍCTOR MANUEL RIVERA, en la ciudad de Cali en 10 de julio de 1996. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al ESTADO

COLOMBIANO (NACIÓN) – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL-, a

pagar a ROSA OMIRYAM BONILLA, MARLENE RIVERA BONILLA, NANCY

RIVERA BONILLA, MARTHA RIVERA BONILLA, AMPARO RIVERA BONILLA,

VÍCTOR MANUEL RIVERA BONILLA, MARGARITA RIVERA BONILLA, AMANDA RIVERA BONILLA, ORLANDO RIVERA BONILLA Y NUBIA STELLA RIVERA BONILLA, por intermedio de su apoderado judicial, los perjuicios que se les ocasionaron con la muerte violenta de VÍCTOR MANUEL RIVERA, conforme al siguientes estimativo, teniendo en cuenta los guiones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado para este tipo de procesos:

A. PERJUICIOS MORALES. Por concepto de perjuicios morales subjetivos o “Pretium Doloris”, en favor de cada uno de los actores, el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro fino, al precio que certificare el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

B. PERJUICIOS MATERIALES. En favor de la esposa del occiso, señora ROSA

OMIRYAM BONILLA, por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) M/CTE; en razón de lo que el occiso dejó de percibir durante el resto de su vida probable, teniendo en cuenta su edad al momento de la muerte, edad de la beneficiaria, ingresos y demás factores considerados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. (…)” (fls 16-17, c1 exp. 24076). Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes: “3. En las primeras horas de la noche del 10 de julio de 1996, don VÍCTOR MANUEL se encontraba en el pequeño almacén de su hija MARLENE, ubicado en la calle 70 con carrera 1E –esquinadel barrio la Rivera II Etapa, lugar al cual asistía diariamente con el fin de saludar a su hija. Cuando salió, a eso de las 7-30 am., estaba en trance de atravesar la autopista y se escuchaban disparos con arma de fuego, pues varios policías uniformados perseguían y disparaban sobre un joven presuntamente delincuente, ello a pesar de que por el lugar transitaban buen número de personas. Don VÍCTOR MANUEL, al ver lo que ocurría, se devolvió al almacén de su hija y cuando ya iba a llegar, fue alcanzado por una bala que disparaban los agentes del orden, hiriéndolo gravemente por impacto que entró por el costado derecho, el cual le causó la muerte en forma inmediata.” (fl 17, c1 exp. 24076).

1.2. Actuación procesal en primera instancia 1.2.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 8 de noviembre de 1996 (fl 22, c1 exp. 24076), la cual fue notificada personalmente al señor Ministro de Defensa por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca el 4 de febrero de 1997 (fl 25, c1 24076). 1.2.2. Dentro de la oportunidad legal1, la Entidad demandada presentó contestación de la demanda por medio de escrito de 13 de marzo de 1997 (fl 27, c1 exp. 24076) manifestando, respecto de los hechos, que se oponía a estos “pues no me constan y no han sido probados”, así mismo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Por último, señaló, en cuanto a las pruebas solicitadas por el demandante, que se allanaba a la práctica de tales medios probatorios. 1.2.3.- Mediante auto de 16 de mayo de 1997 (fls 29, c1 exp. 24076) se dio inicio al periodo probatorio, mientras que mediante providencia de 15 de octubre de 1998 (fl 96-98, c1 exp. 24076) el Tribunal ordenó la acumulación del citado proceso con el 76-127-23-25003-1998-510 conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Proceso 1998-0510. 2.1.- La demanda. Fue presentada el 29 de abril de 1998 por Blanca Lilia Hurtado Sánchez y Cesar Augusto Rodríguez Hurtado (fls 14-34, c1 exp 1998-0510) quienes mediante apoderado judicial y

en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1 El término de fijación en lista transcurrió entre el 7 y el 13 de marzo de 1997, de acuerdo con los informes secretariales obrantes a folios 26vto y 28 del cuaderno principal exp. 24076. “PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al ESTADO COLOMBIANO – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de los daños y perjuicios de orden moral y material ocasionados a la señora, BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ, en calidad de compañera permanente y/o tercera damnificada del interfecto; y al señor CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ HURTADO, en calidad de tercero damnificado (prohijado de la víctima), como consecuencia de la muerte del señor VÍCTOR MANUEL RIVERA, ocurrida por impacto de arma de fuego en cruce de disparos sostenido por miembros de la Policía Nacional con un grupo de presuntos delincuentes el día 10 de julio del año 1996 en la esquina de la carrera 1E con calle 70del barrio la Rivera II Etapa de la ciudad Santiago de Cali – Valle-.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al ESTADO COLOMBIANO – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar a la señora BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ y CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ, por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos al momento del

fallo las siguientes sumas: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS (PRETIUM DOLORIS): Para CADA UNO de los actores antes mencionados, el equivalente en pesos colombianos de UN MIL GRAMOS DE ORO fino según el precio que certifique el Banco de la República o de la Superintendencia Bancaria para la fecha de audiencia de conciliación judicial o de ejecutoria de la sentencia condenatoria al Estado Colombiano. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: En favor de la señora BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ, compañera permanente y/o tercera damnificada del occiso VÍCTOR MANUEL RIVERA, la suma que resulte de aplicar las fórmulas indemnizatorias utilizadas por el consejo de Estado para el Lucro cesante consolidado y debido, la cual no podrá ser inferior pero si mayor a TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000=), teniendo en cuenta: 1El ingreso básico mensual percibido por la víctima VÍCTOR MANUEL RIVERA al momento de su deceso, 2El incremento del 25% sobre dicho salario por concepto de prestaciones sociales dejadas de percibir. 3La expectativa de vida del exánime VÍCTOR MANUEL RIVERA 4La edad al momento de ocurrencia de la muerte de VITOR MANUEL RIVERA. 5La edad de la beneficiaria señora BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ. 6El reajuste de la condena líquida se hará teniendo en cuenta el Índice de precios

al consumidor –I.P.C., registrados por el DANE, correspondiente al mes posterior a la muerte de la víctima y los vigentes al mes de proferirse el fallo de primera instancia y los demás necesarios para determinar la liquidación del perjuicio material. 7Las fórmulas matemáticas tradicionalmente acogidas por el Honorable Consejo de Estado. 8Los demás factores acogidos jurisprudencialmente por el H. Consejo de Estado.

TERCERA: SUBSIDIARIAMENTE: A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación actuarial de los perjuicios materiales sucesivos el H. Tribunal procederá a fijarlos en forma genérica conforme a la LIQUIDACIÓN INCIDENTAL establecida en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA: Si en primera o segunda instancia se considera que la señora BLANCA LILIA HURTADO SÁNCHEZ, no acreditó en forma fáctica o jurídica su calidad de compañera permanente del extinto señor VÍCTOR MANUEL RIVERA, ruego a los Honorables Magistrados que subsidiariamente y con fundamento en lo expuesto en la causa petendi se tenga a bien considerar a dicha mandante en calidad de

TERCERA DAMINIFICADA.

QUINTA: Las sumas de dinero a pagar devengarán intereses comerciales durante los seis (96) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y/o audiencia de conciliación y moratorios después de este término.

SEXTO: La sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177

del Código Contencioso Administrativo.

SEPTIMO: Una vez notificada y ejecutoriada la sentencia condenatoria o la

audiencia de conciliación se ordene el desglose de los poderes anexos a la demanda y se expidan las copias de dicha sentencia con las formalidades del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil para efectos de iniciar el trámite de pago ante la oficina del Grupo de Sentencias del Ministerio de Defensa Nacional.” (fls 14-16, c1 exp. 1998-0510). Los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda fueron descritas en similares términos a los mencionados en el proceso 24076. En el escrito de demanda se precisa que el fallecido “fué (sic) sorprendido por un intercambio de disparos entre miembros de la Policía Nacional y presuntos delincuentes. Producto del enfrentamiento el señor VÍCTOR MANUEL RIVERA fué (sic) impactado por una ojiva de bala…” (fl 19, c1 exp. 1998-0510). 2.2. Actuación procesal en primera instancia 2.2.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 5 de junio de 1998 (fl 35, c1 exp 1998-0510), la cual fue notificada personalmente al señor Ministro de Defensa por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca el 29 de julio de 1998 (fl 39, c1 exp 19980510). 2.2.2. Dentro de la oportunidad legal2, la Entidad demandada presentó contestación de la demanda por medio de escrito de 18 de noviembre de 1998 (fls 45-46, c1 exp 1998-0510)

manifestando, respecto de los hechos, que los disparos que cegaron la vida del señor Víctor Manuel Rivera provinieron los “los delincuentes que se lanzaron a la fuga”; así mismo, manifestó que no hubo una falla en el servicio por parte de los policiales que intervinieron en los hechos, por el contrario –señaló- tuvo lugar un hecho de un tercero, aspecto que expuso en los siguientes términos: “Dentro de este proceso lo que si está plenamente demostrado es que el daño provino del “HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO”, como fue el grupo de delincuentes que a fin de no ser atrapados disparaban hacia el bus de la Policía y hacia los asustados transeúntes.”. Por último, en cuanto a las pruebas, manifestó que se allanaba a los medios probatorios solicitados por los demandantes así como aquellas trasladadas del proceso 24076. 2.2.3.- Mediante auto de 4 de septiembre de 1998 (fl 42, c1 exp. 1998-0510) se ordenó remitir el expediente de la referencia al Magistrado Sustanciador que conocía del expediente 24076 a efectos de atender la acumulación de procesos allí decretada. 3.- Actuaciones surtidas luego de la acumulación de los procesos. 3.1.- Llevada a cabo la acumulación de procesos, se abrió el proceso a pruebas mediante auto de 6 de julio de 1999 en el proceso 1998-050 (fl 48-51, c1); una vez vencido el término probatorio, mediante auto de 23 de septiembre de 2002 (fl 132, c1 exp. 24076) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad que fue aprovechada

por ambas partes (fls 133-136, 137-138, 140-141, c1 exp. 24076). 3.2.- Así mismo el Agente del Ministerio Público rindió su concepto (fls 143-150, c1 exp. 24076), en donde solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, pues pese a que no se configuró una falla del servicio hubo “un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, por lo que el civil no estaba obligado a soportar por lo tanto el 2 El término de fijación en lista transcurrió entre el 12 y el 19 de noviembre de 1998, de acuerdo con los informes secretariales obrantes a folios 44vto y 47 del cuaderno principal. Estado debe responder teniendo en cuenta la equidad y la proporcionalidad” (fl 150, c1 exp. 24076).

4. Sentencia de primera instancia 4.1.- El 10 de julio de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 4.2.- Fundamentó su decisión el a-quo en que el daño antijurídico causado al señor Víctor Manuel Rivera tuvo lugar a partir de una actuación legítima por parte de la entidad demandada, no configurándose un evento de falla del servicio, sin embargo consideró que éste le era atribuible con sustento en el criterio de motivación de imputación del riesgo excepcional3. 4.3.- Por consiguiente, el Tribunal accedió al reconocimiento de perjuicios morales para los demandantes a excepción del actor Cesar Augusto Rodríguez Hurtado habida

consideración que no demostró su parentesco con el difunto ni probó su calidad de damnificado; así mismo, el a-quo denegó los perjuicios materiales al considerar que no existen medios probatorios que acreditaran que el occiso “efectivamente laborara en el momento de su fallecimiento”.

5. Recurso de apelación.

Contra lo así dispuesto la parte demandada se alzó en ejercicio del recurso de apelación (fl 168-170, c1), el cual fue concedido por el a-quo mediante providencia del 10 de septiembre de 2004 (fl 172, c1).

6. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 22 de julio de 2005 (fl 182, c1) se admitió el recurso de apelación. Seguidamente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión el 9 de septiembre de 2005 (fl 184, c1), momento procesal en el que intervino el demandado (fl 186-188, c1) y el Agente del ministerio Público (fls 190-207, c1) quien en su concepto manifestó estar de acuerdo con que la imputación del daño tuviera lugar a partir del criterio del riesgo excepcional, sin embargo, en punto de los perjuicios morales, solicitó que estos fueran reducidos de ochenta (80) SMMLV a cincuenta (50) SMMLV para la esposa (Rosa Omiryam Bonilla) y la compañera permanente (Blanca Lilia Hurtado Sánchez), para un monto global de cien (100) SMMLV.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por la parte demandada en contra de la sentencia de 10 de julio de 2003, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $30.000.000 por concepto de perjuicio material –en la modalidad de lucro cesantea favor de la demandante Rosa Omiryam Bonilla, en el proceso 240764 (fl 16-17, c1 exp. 24076). 3 “[N]o obstante que el operativo policial era legítimo, pues se realizó en desarrollo de las funciones que legalmente le corresponde a la entidad demandada como guardiana de la paz y el orden ciudadano, deberá responder por los perjuicios causados a los actores, en aplicación de la teoría del riesgo excepcional, a la que se ha hecho referencia.” (fl 161, c1). 4 Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1996, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $13.460.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo

preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

2. Objeto del recurso de apelación. 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C5., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión6. 2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación7, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de

apelación operan tanto el principio de congruencia8 de la sentencia como el principio dispositivo9, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”10 11. (Subrayado por la Sala) 2.5.- Dicho lo anterior, el recurso de apelación propuesto por la parte demandada se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la alzada el recurrente señaló que había quedado demostrado en el proceso que los disparos que recibió el señor Víctor Manuel Rivera “provinieron de los delincuentes que se lanzaron a la fuga”; que no existió de parte de los miembros de la Policía Nacional una conducta configuradora de una falla 5 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 6 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800. 7 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 8 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante

providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 9 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005,

Pág. 106. 10 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 11 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. del servicio y, por último, que justamente estaba acreditado en el sub lite el hecho de un tercero como generador del daño ocasionado a los actores.

3. Aspectos procesales previos. 3.1.- Valor probatorio de una prueba trasladada. 3.1.1.- Obra en la actuación judicial copia de algunas piezas procesales de la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio del señor Víctor Manuel Rivera (fls 1-104, cdno anexo). 3.1.2.- Frente a ello la Sala no observa problema alguno en proceder a su valoración probatoria comoquiera que fue pedida oportunamente por la parte accionante en las respectivas demandas (fls 19, c1 exp 24076 y 28 exp 1998-0510), remitida al proceso contencioso administrativo en copia auténtica (fl 104vto, cdno anexo) y en ambos procesos la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional expresamente se allanó a todas las solicitudes probatorias elevadas por la demandante, es decir, mostró su aquiescencia (fl 27, exp. 24076 y fl 45-46, exp. 1998-0510); de manera que se cumplen los preceptos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la valoración de pruebas trasladadas de otro proceso siempre que se hubieren practicado a

petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella12 y, en este caso, la demandada, estuvo de acuerdo con que se trasladara esta prueba. 3.2. Valor probatorio de declaraciones extrajuicio ante notario. Obra en el expediente declaraciones efectuadas ante la Notaría Única de Sabanalarga y la Notaría Novena de Cali por María Bertilda Jiménez Velandia, Adalberto Vargas Echeverry y Luz Myriam Trujillo (fls 10-12, c1 exp. 1998-0510) en donde se manifiestan sobre hechos materia de este proceso contencioso administrativo. Al respecto la Sala no le reconocerá valor probatorio alguno en tanto que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 1395 de 201013; advirtiendo que el artículo 29914 del mismo Código sólo establece la posibilidad de llevar a cabo declaraciones ante Notario o Alcalde cuando sea “para fines no judiciales” o para los casos en que sólo se pretenda constituir como prueba sumaria, circunstancia que, como ya se dijo, no es la del sub lite.

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos: 12 Código de Procedimiento Civil. Artículo 185. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. 13 Código de Procedimiento Civil. Artículo 298. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se

reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la formas prevista en el artículo 318 y en los numerales 1, 2 y 3 del 320. La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba. (…) Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez. 14 Código de Procedimiento civil. Artículo 299. – Modificado por el Decret