CE-76001-23-31-000-1998-01446-01(29883)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso ciudadano sufre lesiones en accidente tránsito al tropezar con un hueco de alcantarilla / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FALTA DE MANTENIMIENTO DEL LA VÍA - Declara probada. Por omisión al deber legal de mantener y conservar el buen estado de las vías / SERVICIO PUBLICO DE ALCANTARILLADO - Empresa de Servicios Públicos Incumplió su función de conservación y mantenimiento de los servicios públicos de alcantarillado y energía de la ciudad / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Declara probada entre el Municipio de Santiago de Cali y EMCALI / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Regulación jurídica, normatividad aplicable [R]esulta evidente para la Sala que las entidades demandadas, tanto el Municipio como EMCALI E.I.C.E, fallaron en la prestación de los servicios públicos a su cargo. El municipio porque omitió mantener y conservar en buen estado las vías de la ciudad, concretamente la calle 3 entre las carreras 63 y 63A; y EMCALI E.I.C.E porque omitió el cumplimiento de su función de conservación y mantenimiento de los servicios públicos de alcantarillado y energía de la ciudad de Cali, concretamente del lugar de los hechos (…). En este sentido, se encuentra probada la imputación jurídica del daño a las dos entidades demandadas por cuanto una vez analizadas las funciones que el ordenamiento le ha atribuido a cada una de ellas, la Sala halló acreditada la inobservancia (omisión) del mismo por ambas entidades, situación ésta que conlleva a la configuración de un suceso

de responsabilidad solidaria originado en virtud de la ley, específicamente del artículo 2344 del Código Civil, según el cual, en asuntos como el aquí analizado se origina una obligación solidaria en tanto la mencionada norma estableció que en los eventos en que el daño es causado por dos o más personas, éstos son responsables solidariamente ante el acreedor (solidaridad pasiva) (…).En conclusión, la Sala encontró plenamente acreditada la imputación fáctica y jurídica del daño a las entidades demandadas, sin que se acreditara la configuración de un hecho de la víctima. Consecuencia de lo anterior es procedente la declaración de responsabilidad solidaria de las entidades demandadas (…). Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y accederá a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2344

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., doce (12) de junio dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01446-01(29883)

Actor: DIEGO SALAMANCA LIBREROS Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Santiago de Cali y la Compañía Suramericana de Seguros S.A., contra la sentencia de 07 de

octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño – Sede Cali1, mediante la que se dispuso: “1.Declárese al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI responsable administrativamente por las lesiones ocasionadas al señor DIEGO SALAMANCA LIBREROS el día 30 de septiembre de 1996.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ORDENASE al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: -A favor de DIEGO SALAMANCA LIBREROS en calidad de lesionado la suma de QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que a la fecha de la sentencia equivale a CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($5.370.000). -A favor de la señora ASCENETH LIBREROS DE SALAMANCA, la suma de DIEZ

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, equivalentes a TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($3.580.000). -A favor de OMAR FERNANDO Y SANDRA SALAMANCA LIBREROS, la suma de CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno de ellos, que equivalen a UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($1.790.000).

3. CONDENASE al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI a pagar a favor del señor DIEGO FERNANDO SALAMANCA la suma de $4.778.319 por concepto de perjuicios materiales.

6. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES

1. La demanda fue presentada el 29 de septiembre de 19982, por Diego

Salamanca Libreros (Lesionado), María Asceneth Libreros de Salamanca (Madre), Omar Fernando Salamanca Libreros y Sandra Salamanca Libreros (Hermanos), quienes en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable al Municipio de Santiago de Cali (Secretaria de Infraestructura Vial y Valorización) y a Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE, por “las lesiones físicas del Sr. Diego Salamanca Libreros, sufridas el 30 de septiembre de 1996, según hechos acaecidos el 30 del mismo mes y año, en una área urbana del Municipio de Cali (Valle)”. 1 Fls. 482 – 498 del C.3 2 La demanda Fls 3 – 11 del C. 1 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a Municipio de Santiago de Cali (Secretaria de Infraestructura Vial y Valorización) y a EMCALI EICE, a pagar a su favor las siguientes condenas:

1. Por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro fino.

2. Por concepto de daño emergente consolidado la suma de $1.564.957 correspondientes a los gastos de reparación de la motocicleta de placas MSI-10, los gastos médicos, a un estudio electromográfico de miembros superiores e

inferiores y a una póliza o seguro de vida.

3. Por concepto de daño emergente futuro la víctima solicitó “por lo que cuesten los servicios profesionales, quirúrgicos y de rehabilitación del Sr. Diego Salamanca Libreros, que le permitan menguar su estado de salud física. Igualmente por lo que cueste el tratamiento profesional de un especialista para que lo adecuen psíquicamente a su nueva condición, o en los traumatismos físicos que le generan deficiencias psíquicas”.

4. Por concepto de lucro cesante, la suma que dejó de percibir Diego Salamanca Libreros, por la pérdida de su capacidad laboral, teniendo en cuenta que para la época de los hechos sus ingresos ascendían a un valor de $950.000.

5. Subsidiariamente, “a falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático – actuarial de los perjuicios que se deben al demandante, quien actuaba como propietario y Representante Legal de la Sociedad Comercial “Dentales del Pacifico Representaciones Ltda”, y del establecimiento de comercio “Aquí es Diego” y/o “Mango por Metro”, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de Cuatro Mil (4.000) gramos oro fino, de conformidad con lo reglado en los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887”. 1.3 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así3: El señor Diego Salamanca Libreros, sufrió un accidente de tránsito el día 30 de septiembre de 1996, aproximadamente a las 8:30 p.m, mientras conducía su

motocicleta (placas MSI-10) por la calle 3a entre las carreras 63 y 63A de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), cuando “de repente se encontró con un hueco de alcantarilla, el cual estaba desprovisto de su respectiva tapa, la cual no tuvo tiempo de esquivar, lo único que pudo hacer fue levantar la llanta delantera de su motocicleta, golpeándose por consiguiente la moto con el hueco, lo que lo desestabilizó y cuando intentaba recuperar el equilibrio desafortunadamente cayó en un hueco que se había formado por el deterioro del pavimento”. Consecuencia de dicho accidente, el actor sostuvo que sufrió de diferentes traumas que, a su vez, generaron exámenes y tratamientos, “sin que hasta la fecha haya podido obtener una adecuada recuperación, lo que ha imposibilitados desarrollar la normal y productiva vida que tenía hasta antes del 30 de septiembre de 1996” (fecha del accidente). Los actores atribuyen la ocurrencia del accidente a “las omisiones tanto de la Empresa Prestadora del Servicio de Alcantarillado Emcali Eice, como al Municipio de Santiago de Cali, pues como es de conocimiento público es una obligación 3 Fls 114 – 117 del C.1 oficial de éstos dos Entes el adecuado mantenimiento de las vías públicas y para el caso que nos ocupa corresponde a Emcali Eice la correcta inspección y mantenimiento de las tapas de alcantarilla que se encuentran ubicadas en la vías públicas, así como garantizar la adecuada iluminación y señalización que indicaran la existencia y previnieran así el riesgo de caer en la alcantarilla que se

encontraba destapada.”

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1 Admisión y notificación.

Mediante auto de 28 de octubre de 19984 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda. Providencia que fue notificada al Municipio Santiago de Cali el día 19 de enero de 19995, y a “Empresas Municipales de Cali – Emcali – E.I.C.E.” el día 12 de febrero de 19996 2.2 Escritos de contestación a la demanda. 2.2.1 Encontrándose dentro del término legal, el 25 de marzo de 1999 la Empresa Municipal de Cali – EMCALI E.I.C.E E.S.P, por intermedio de apoderado judicial, presentó su escrito de contestación a la demanda en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones7. Con relación a los hechos sostuvo que algunos no son ciertos y otros obedecen a un conjunto de afirmaciones que deben ser probados dentro del proceso. Por otra parte, EMCALI propuso decretar probadas las excepciones de (i) inexistencia de una actuación de la administración, porque consideró que el insuceso “no es el resultado ni lo fue, de un acto, actuación u operación Administrativa” suya; (ii) inimputabilidad de los daños al demandado, porque “los hipotéticos daños, perjuicios y lesiones físicas (…)son consecuencia de causas diferentes a los elementos accesorios de las redes de Acueducto y Alcantarillado tales como cámara, sumideros, canaletas etc”; (iii) falta de causa, ya que “La Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI E.I.C.E.-E.P.S., no es el

responsable de los defectos o deterioro y mantenimiento de las calles, avenidas y vías de la ciudad de Santiago de Cali, o por la mala adecuación de las mismas, ya que esta obligación está radicada en cabeza de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valoración del Municipio de Cali, con base en el Acuerdo 01 de mayo de 1996 por el cual se forma la estructura orgánica del municipio de Cali”, y, finalmente, (iv) la excepción innominada o genérica, para que se declare cualquier excepción que el fallador encuentre probada. Asimismo, en escrito separado, EMCALI llamó en garantía a La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. U0308794, con vigencia 15 de agosto de 1996 a 15 de agosto de 1997, para que en el eventual caso de resultar condenada dicha compañía asuma las obligaciones consagradas en la referida póliza8. Para el efecto EMCALI anexó copia de la citada póliza y del certificado de existencia y representación legal de la compañía aseguradora. 4 Fls.123 – 124 del C.1 5 Fls.128 del C.1 6 Fls.129 del C.1 7 Fls. 171 – 177 del C.1 8 Fls. 178 – 180 del C.1 2.2.2 Por su parte, el 25 de marzo de 1999 el Municipio de Santiago de Cali, por intermedio de apoderado judicial, presentó su escrito de contestación a la demanda9 en el cual manifestó que los hechos no le constan y, en consecuencia, solicitó que se prueben y se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Como razones de defensa expuso: “No es competencia del Municipio de Santiago de Cali, ejecutar trabajos por concepto de huecos de alcantarillas, ya que esta función correspondía al Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, constituido por Acuerdo N° 50 de noviembre 25 de 1961, como organismo autónomo, con personería jurídica y patrimonio propio.

Para la fecha en que sucedieron los posibles hechos, Emcali de conformidad con el artículo 3° del Acuerdo N° 50 de 1961, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 82 de 1987, tenía como objetivo de su fundación y de su existencia legal la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, para el fomento económico y social de la comunidad residente en el Municipio de Cali. En consecuencia, el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – Emcali, tenía la competencia y autonomía en todo lo relacionado con la administración y mantenimiento de los servicios públicos expresados en las normas anteriormente citadas, y es la entidad, quien finalmente debe responder por las acciones u omisiones, si hay lugar a ellos en la presente demanda, motivo por el cual y por sustracción de materia no hay mérito alguno para que el Municipio de Cali deba responder o indemnizar a los demandantes por hechos u omisiones donde el Municipio no ha tenido ninguna participación y responsabilidad. Por lo anterior, el Municipio de Santiago de Cali, no se le puede endilgar ninguna responsabilidad sobre los hechos materia de esta demanda, por acción u omisión,

dado que dentro de sus funciones no está el mantenimiento de las alcantarillas, ni siquiera las que se encuentran en las vías públicas, siendo esto de la órbita de competencia del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, hoy Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., a quien le corresponde de acuerdo a los hechos planteados en la demanda, una posible responsabilidad en caso de llegar a demostrarse. Debe anotarse también, que el Juez Administrativo está obligado a estudiar, frente a los elementos fácticos de cada caso concreto, qué papel juega el comportamiento de la víctima en la cadena causal de producción del perjuicio (…)”. Asimismo, el municipio propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que consideró que quien debía velar por el mantenimiento de estas alcantarillas era Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., y la excepción innominada o genérica, para que se declare cualquier excepción que el fallador encuentre probada. También, en escrito separado, el Municipio de Santiago de Cali llamó en garantía a la Compañía Suramericana de Seguros, amparado en la póliza de responsabilidad civil extracontractual N°28792, vigente a partir de la Resolución de Licitación Pública No. DAY+001-96, desde junio de 1996, para que concurra al pago total o parcial de los perjuicios que se declaren probados y por los cuales resulte condenado10. Para el efecto se anexó copia de la citada póliza y del certificado de existencia y representación legal de la compañía aseguradora.

9 Fls. 184 – 189 del C.1 10 Fls. 190 – 191 del C.1 2.3 Trámite de los llamamientos en garantía. 2.3.1 Mediante auto proferido el 21 de junio de 199911 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca aceptó los llamamientos en garantía formulados por los apoderados de las entidades demandadas, providencia que fue notificada personalmente a la Previsora Compañía de Seguros S.A., el 26 de enero de 200012, y a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., el 03 de febrero de 200013. 2.3.2 La Compañía Suramericana de Seguros S.A., por intermedio de apoderado judicial, el 10 de febrero de 2000, presentó su escrito de contestación14, donde expuso, frente a la demanda principal, que los hechos no le constan, solicitó que se prueben y propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la entidad que debe vincularse en este proceso no es el Municipio de Cali sino Emcali E.I.C.I., (ii) inexistencia de responsabilidad administrativa en cabeza del Municipio de Cali, porque no existe nexo causal entre el hecho y el daño, (iii) culpa exclusiva de la víctima, por considerar que Diego Salamanca Libreros al conducir su moto desplegó una actividad peligrosa sin el debido cuidado y sin las prevenciones necesarias para evitar el accidente y (iv) propuso la excepción genérica o ecuménica, para que se declare cualquier excepción que el fallador encuentre probada15.

Frente al llamamiento en garantía la Compañía Suramericana de Seguros S.A., manifestó que el municipio de Cali si tiene contratadas pólizas de seguro con esta compañía, pero propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque consideró que si al asegurado – Municipio de Cali no se le puede predicar responsabilidad alguna tampoco se podrá vincular por pasiva al ente que lo asegura, (ii) ineptitud formal del llamamiento en garantía, porque sostuvo que no se aportó al llamamiento la copia de la póliza, (iii) sujeción a las condiciones generales de la póliza, ya que solamente se extiende la obligación contractual de la aseguradora hasta lo consagrado en dicha póliza, (iv) límite del valor asegurado, porque la aseguradora sólo estará obligada a responder hasta la concurrencia de la suma asegurada, y (v) la excepción genérica o ecuménica, para que se declare cualquier excepción que el fallador encuentre probada16. 2.3 Periodo probatorio Mediante auto proferido el 20 de abril del 200017 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca ordenó abrir el proceso a pruebas y en consecuencia decretó, hasta donde la ley lo permita, tener como tales los documentos aportados con la demanda y su contestación y la práctica de aquellas solicitadas. Vencido el término probatorio, por auto del 29 de julio de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dispuso cerrar el debate probatorio y fijó fecha para la audiencia de conciliación18. Sin embargo, dicho auto fue 11 Fls. 197 – 198 del C.1

12 Fls. 200 del C.1 13 Fls. 201 del C.1 14 Fls. 253 – 259 del C.1 15 Fls. 256 del C.1 16 Fls. 256 del C.1 17 Fls. 280 – 283 del C. 1. 18 Fls. 389 del C.1 revocado19, en virtud del recurso20 interpuesto por la compañía “La Previsora S.A.”21. 2.4 Audiencia de conciliación y Alegatos de conclusión El 07 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca citó a audiencia de conciliación22 que se llevó a cabo el día 19 de noviembre de 2003, la cual se declaró fracasada por inasistencia de las partes procesales23. En consecuencia, el Tribunal mediante auto de 26 de noviembre de 2003, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión24. 2.4.1. EMCALI, presentó alegatos de conclusión mediante escrito de 11 de diciembre de 200325 donde solicitó que se nieguen las peticiones formuladas por el actor, teniendo en cuenta que EMCALI E.I.C.E. E.S.P. no es responsable de lo sucedido a Diego Salamanca Libreros, con fundamento en que: “EMCALI EICE ESP por ser una Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios es ajena a la actividad de pavimentación y conservación de vías, pues la responsabilidad radica en cabeza del Municipio de Santiago de Cali, a través de la Secretaria de Infraestructura Vial y Valorización, según Acuerdo 01 de mayo de 1996, por medio del cual el Consejo de Cali dicta normas sobre la

estructura de la administración municipal (…) Acuerdo que en su artículo Trescientos Ochenta y Seis establece lo siguiente. MISIÓN: “(…) Esta secretaria diseñará y ejecutará los macroproyectos de la ciudad y los proyectos de construcción de la vías arterias, y las vías colectoras y sus complementarias, y fomentará la participación comunitaria en proyectos de pavimentación de vías locales, todo lo anterior atendiendo los principios que rigen la actuación administrativa en el Municipio de Cali, y en especial los de transparencia eficiencia y eficacia”. Teniendo en cuenta que el Municipio de Santiago de Cali, también fue demandado dentro de éste proceso, queda claro que las actividades u obras de bacheo en las vías de la ciudad, son ejecutadas directa o indirectamente por contratistas de la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, entidad responsable a nivel Municipal de la conservación y mantenimiento de las vías y no de EMCALI EICE ESP (…) (…) para el 30 de septiembre de 1996, (fecha en que al perecer ocurrieron los hechos), la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado de EMCALI no ejecutó obras de reposición y reparación de las redes de alcantarillado en la calle 3ª entre carrereas 63 y 63A como consta en oficio N° 141-SAZS-0257 del 22 de febrero de 1999(…) no hay ningún indicio en el sitio, donde supuestamente el demandado se accidentó, según él, debido a un “Hueco de Alcantarilla” ni existe en los registros de obras de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado en ese sector, lógicamente

durante el periodo en el que supuestamente ocurrieron los hechos(…). 19 Mediante el auto proferido el 26 de agosto de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, resolvió revocar el auto del 29 de julio de 2002 y ordenó reabrir el debate probatorio, al considerar la falta de pruebas importantes por evacuar (Fls. 395 – 396 del C.1). 20 El día 09 de agosto de 2002, el apoderado de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, interpuso recurso de reposición en contra del auto proferido el día 29 de julio de 2002 y solicitó que se revoque, por considera que no se encuentran dados los presupuestos procesales para citar a audiencia de conciliación, toda vez que debió agotarse la etapa probatoria en su totalidad (Fls. 392 – 393 del C.1) 21 El día 17 de julio de 2002, el apoderado de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, por medio de escrito solicitó ampliar el término de la etapa probatoria, casi por el periodo de tres meses, toda vez que a la fecha no se han librado los oficios que solicitó como pruebas en el llamamiento en garantía (Fls. 390 – 391 del C.1) 22 Fls. 414 del C.1 23 Fls. 427 - 429 del C.1 24 Fls. 430 del C.1 25 Fls. 431 – 433 del C.1 (…) los testigos de la parte demandante no son presenciales de los hechos, sino personas que llegaron y lo auxiliaron después de ocurrido el accidente (…)”. 2.4.2. La llamada en garantía, Compañía Suramericana de Seguros S.A.26, solicitó

que se exonere a las entidades demandadas, por no estar dados los requisitos que configuran la responsabilidad administrativa, respecto de lo cual manifestó: “(…) las FOTOGRAFIAS APORTADAS como prueba documental en el presente proceso NO SON REPRESENTATIVAS DEL ACCIDENTE sufrido por el señor DIEGO SALAMANCA LIBREROS, pues no revelan el sitio exacto donde fueron tomadas (CARECEN DE NOMENCLATURA) y de la FECHA EXACTA EN QUE FUERON TOMADAS (NO APARECE IMPRESA EN LA FOTOGRAFÍA) ni tampoco se acompañó la constancia del laboratorio o casa fotográfica donde fueron reveladas, para tener CERTEZA sobre la FECHA que ellas pretenden representar. Las fotografías al ser documentos privados NO SE PRESUMEN AUTENTICAS, razón por la cual tal y como fueron aportadas al presente proceso, no deben tenerse en cuenta al momento de proferir el respectivo fallo. (…) En el presente proceso no se acompañó por parte del DEMANDANTE, ni el INFORME DEL ACCIDENTE ni tampoco el RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL O POLICIVA que ha debido iniciarse con motivo de las lesiones personales que el actor sufrió. Esta falta de PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO deberá tomarse como INDICIO GRAVE en contra del ACTOR, tal y como se dispone en el artículo 232 del C. de P.C. (…) Si nos detenemos a analizar los instantes anteriores al accidente las versiones no concuerdan, puesto que el amigo del lesionado, el señor NELSON MORA afirma que se dirigían a conocer un Gimnasio; el lesionado afirma que se dirigían al

apartamento de la Doctora Yadira a recoger la agenda que por una llamada de ella le habían comunicado que se le había quedado en su apartamento y la Doctora Yadira afirma que fue el lesionado el que la llamó a decirle que se le había quedado la agenda y que iba a recogerla y que posteriormente un desconocido le había informado del accidente. Igualmente el señor NELSON MORA manifiesta que el lesionado vivía en una casa y la abogada Yadira en un apartamento en la unidad “CATIBURÍ”. (…) De lo anterior podemos concluir que los testigos más inmediatos a la ocurrencia del accidente manifiestan que el HUECO SE ENCONTRABA AL MARGEN DERECHO DE LA VÍA y que correspondía a una ALCANTARILLA SIN TAPA, los ingenieros que hicieron la visita ocular dos años después de ocurrido el accidente, al ponérseles de presente las fotografías obrantes en el expediente, manifiestan que el hueco está ubicado en el centro de la vía y que no corresponde a la tapa de alcantarilla sino al deterioro de la vía. (…) El señor DIEGO SALAMANCA LIBREROS al conducir su moto el día 30 de septiembre de 1996 en horas de la noche, desplegaba una actividad peligrosa que le imponía diligencia prudencia y cuidado. En el interrogatorio de parte que se realizó en el presente proceso él manifiesta que desarrollaba una velocidad aproximada a 30 KM por hora y que visualizó el hueco aproximadamente a una distancia de 1 metro a 1 metro y medio, que lo único que podía hacer era meterse

en el hueco de la alcantarilla o levantar la llanta de adelante. Igualmente manifiesta que la vía era de un solo sentido y de dos carriles. Desde este punto de vista, podemos afirmar que la conducta del lesionado no fue diligente, ni prudente, ni cuidadosa, pues si desarrollaba una velocidad tan baja y llevaba luces, era muy 26 Fls. 435-444 del C.1. fácil superar el supuesto obstáculo, igualmente era una vía de un solo sentido y de doble carril que le permitía maniobrar para vencer el obstáculo. Al desarrollar el lesionado (Demandante) una actividad peligrosa, el presente proceso no podrá fallarse por el sistema DE RESPONSAILIDAD PRESUNTA, sino por el de FALLA PROBADA. (…) En el presente proceso no existe prueba de que las lesiones del demandante, hayan obedecido a una actuación u omisión de alguna entidad administrativa, a pesar de que en la demanda se establezca que el accidente sufrido por el demandante, obedeció a la existencia de un hueco sin tapa de alcantarilla, no existe prueba que así lo demuestre. Primero, porque el material fotográfico no correspondía al día en que ocurrieron los hechos, segundo, porque no hubo intervención de autoridad de tránsito, tercero, porque no se inició investigación penal o policiva, cuarto, porque los testimonios allegados al proceso no ofrecen el grado de credibilidad necesaria para poder concluir que así ocurrieron los hechos. Igualmente no se demostró que el Municipio de Cali o EMCALI estuvieran realizando obras, para la época en que ocurrieron los hechos”.

2.4.3. Por su parte, el apoderado de la parte demandante, presentó escrito de alegatos de conclusión el 15 de diciembre de 200327 en los que manifestó: “Desde la época del accidente Diego Salamanca, a pesar de haberse sometido a diferentes exámenes y tratamientos, hasta la fecha no ha podido tener una adecuada recuperación, que le permita desarrollar una vida normal y productiva como la que llevaba hasta antes del accidente. Existen además daños y perjuicios sufridos que se han establecido en el cuerpo de la demanda, debidamente soportados con las pruebas documentales anexadas al proceso. (…)la ocurrencia del hecho como consecuencia de las omisiones tanto de la empresa prestadora de servicios de alcantarillado Emcali Eice, como del Municipio de Santiago de Cali, por ser estos entes los responsables del adecuado mantenimiento de las vías públicas, en especial para el caso de la referencia es Emcali Eice quien le corresponde la inspección y mantenimiento de las tapas de alcantarilla, así como de la conservación del buen estado de las vías para prevenir accidentes en los usuarios de las mismas. Los testimonios recepcionados a cada uno de los citados dan fe de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y responsabilidad de los entes del Estado, que rodearon las lesiones físicas sufridas en la persona del señor Salamanca Libreros, así como las condiciones familiares y afectivas de su familia antes y después de ocurridos los hechos. (…) el demandante: “a raíz de un accidente en moto sufrió una lesión en el cuello catalogada inicialmente por un especialista como esguince cervical y posterior

neuropatía asociada a un esguince cervical severo”, lo que no deja duda con respecto a la verdadera magnitud de las lesiones sufridas por el ofendido y sus implicaciones con relación a una disminución de su capacidad laboral”. 2.4.4. La llamada en garantía, La Previsora S.A., presentó escrito de alegatos de conclusión el 15 de diciembre de 200328 en los que manifestó lo siguiente: “El actor no logró estructurar la configuración de los elementos que rigen la responsabilidad civil extracontractual el cual son culpa, daño y relación de causalidad entre aquella y esté, lo que definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo 27 Fls. 442 – 444 del C.1 28 Fls. 445 – 452 del C.1 patrimonial o moral y que este se originó en la conducta de quien demanda, el autor del daño y quien lo padeció. Si bien es perceptible el daño, no existe la relación con factor de atribución al actuar de las Empresas Municipales de Cali “EMCALI EICE”, no hay ningún indicio en el sitio, donde demuestre que el demandante se accidentó debido a un hueco de alcantarilla (…). Es de anotar, que el deterioro de la carpeta asfáltica puede asegurarse que se debe a los cambios climáticos que afectan notablemente la vida útil del asfalto, la carpeta asfáltica puede tener problemas en el suelo de fundación que aunque con anterioridad hayan sido tratados siempre tienden a causar daños en la vía y esto se refleja en los cambios bruscos de temperatura, y a pesar de los constantes

reparcheos en la vía se presenta el hundimiento como lo afirma en su declaración la topografa HILDA BEATRIZ ABADÍA anteriormente descrito, en consecuencia el municipio ha realizado los mantenimientos adecuados para el buen funcionamiento de la vía. Cabe resaltar que el señor Diego Salama