CE-76001-23-31-000-1998-0646-01(0012-02)-2003

NATURALEZA DEL CARGO - No desvirtuada la legalidad de los estatutos de la demandada en donde se clasifica como empleados públicos a los subgerentes de zona. Se trata de funciones de dirección y confianza / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Competencia de la junta directiva para señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos cargos de su planta / EMPLEADO PUBLICO - No desvirtuada esta categoría de algunos cargos de una empresa de servicios públicos constituida como empresa industrial y comercial del Estado Se pretende en el sub judice la nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 52 del Estatuto Básico de la empresa demandada, en cuanto clasifica como empleados públicos a los cargos de SUBGERENTES DE ZONA de CALIAGUAS S.A. E.S.P. Cuando la junta directiva de una empresa industrial y comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza, lo anterior debido a la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo. Corresponde entonces a quien pretenda desvirtuar el contenido del acto administrativo, aportar las pruebas suficientes para ello. Obra en el expediente como prueba de la función que deben desempeñar los SUBGERENTES de zona, un manual de funciones que con el título de “versión preliminar” fue aportado por el demandante; en el se asignan al cargo en mención entre otras las funciones de: “control de resultados de la zona, gestión de recursos para de la zona, Asignación de recursos en la zona, contratación de servicios y suministros, y contratación de

personal en la zona.”. Es inobjetable que dichas funciones corresponden a un cargo de especial jerarquía en la empresa y que son esencialmente de representación del empleador lo que exige el grado especial de confianza requerido para el empleado público, funcionario de una empresa industrial y comercial de Estado por excepción. INEPTITUD DE LA DEMANDA - No configuración porque se trata de una acción de nulidad contra un acto general y que no pretende la restitución de una situación jurídica particular / ACCION DE NULIDAD - Procedencia de esta acción pues no existe un interés subjetivo Sea lo primero manifestar que no le asiste razón al A quo en declararse inhibido para fallar de fondo el asunto por Inepta Demanda. Observa la Sala, de la simple lectura de las pretensiones de la acción, y del acervo probatorio del expediente, que se trata de la acción de nulidad dirigida contra un acto de carácter general y que no esta pretendiendo la restitución de una situación jurídica particular en la que los demandantes tengan un interés legítimo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-0646-01(0012-02)

Actor: DIEGO MILLAN

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CALI

E.S.P. CALIAGUAS S.A. E.S.P.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el

demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, dentro del proceso promovido por DIEGO MILLAN y otra contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE CALI E.S.P. CALIAGUAS S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES DIEGO MILLAN y LUZ REGINA JIMÉNEZ PIMENTEL en nombre propio y en ejerció de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. instauraron demanda contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CALI E.S.P. CALIAGUAS S.A. E.S.P., para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 52 del Estatuto Básico de la empresa demandada que consta en la escritura 845 de marzo 26 de 1997 de la Notaría Segunda del circulo de Cali, en cuanto a la clasificación como empleados públicos de los cargos de SUBGERENTES DE ZONA. Solicitan igualmente como consecuencia de lo anterior que se declare que los cargos de SUBGERENTES DE ZONA son de trabajadores oficiales, y que para el efecto debe proceder la empresa demandada a corregir la escritura pública citada que contiene el estatuto de la entidad. Informan los demandantes que en cumplimiento de la ley 142 de 1994, se expidió el acuerdo municipal número 14 del 26 de diciembre de 1996 en el que se ordenó que la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo del Establecimiento Público Empresas Públicas Municipales de Cali EMCALI sería asumida por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.) que

para el efecto se crearían. En ese orden de ideas, y mediante la escritura demandada, se creó la empresa oficial de servicios públicos EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CALI EMCALI S.A. E.S.P. con la sigla de

CALIAGUAS S.A. E.S.P.

El artículo 52 de la escritura que contiene el estatuto en mención dice lo siguiente: “Artículo 52. Régimen laboral. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del Acuerdo Municipal número 014 de 1996, las personas que presten sus servicios en la empresa, serán trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, quienes realicen actividades de dirección y confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales, que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: Gerente, Secretario General, Subgerentes de Zonas, Director administrativo y financiero, Director Técnico, Director de Producción y Conducción de agua Potable, Director de Colectores, embalses y canales, Director de gerencia de proyecto de tratamiento, jefes de departamento, jefes de Oficinas de Quejas, Control disciplinario y Control Interno.” Consideran los demandantes que el mencionado artículo es ilegal

por haber definido cargos de Empleados Públicos los de SUBGERENTES DE ZONA, sin que se hubieran expedido los “..actos correspondientes a estructura organizativa de la empresa, planta de personal y el manual de funciones que asigne las responsabilidades y funciones individuales por cargo..” que consideran necesarios para consagrar válidamente las excepciones al régimen común de trabajadores oficiales que corresponde a la empresa CALIAGUAS S.A. E.S.P. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión) declaró probada la excepción de INEPTA DEMANDA y de se INHIBIO para fallar de fondo. Considera al la Sala de descongestión del Tribunal del Valle del Cauca, que la acción que se debió incoar es la de nulidad y restablecimiento del derecho en atención a la solicitud de los demandantes, – como consecuencia de la declaratoria de nulidad-, de modificar la escritura que contiene los estatutos de la empresa para determinar que los SUBGERENTES DE ZONA son trabajadores oficiales. Estima que esta declaración consecuente constituye un reestablecimiento del derecho. LA APELACIÓN Solicita el demandante que se revoque la sentencia apelada y se decida de fondo el asunto planteado en la demanda. Argumenta que el Tribunal aplicó indebidamente la teoría de los móviles y las finalidades por que el acto demandado es general, impersonal y abstracto y no pretende el restablecimiento de derechos particulares. Insiste en los argumentos de la demanda y solicita que se despachen favorablemente las súplicas en ella contenidas. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto administrativo

contenido en el artículo 52 del Estatuto Básico de la empresa demandada, en cuanto clasifica como empleados públicos a los cargos de SUBGERENTES DE

ZONA de CALIAGUAS S.A. E.S.P.

De acuerdo al contenido de la sentencia apelada el debate se orienta a determinar si la acción impetrada es la vía natural para evacuar las pretensiones de la demanda y en dado caso, determinar la legalidad del acto administrativo demandado en atención a la alegada inexistencia de reglamentos y manuales de funciones de la entidad demandada. Sea lo primero manifestar que no le asiste razón al A quo en declararse inhibido para fallar de fondo el asunto por Inepta Demanda. Observa la Sala, de la simple lectura de las pretensiones de la acción, y del acervo probatorio del expediente, que se trata de la acción de nulidad dirigida contra un acto de carácter general y que no esta pretendiendo la restitución de una situación jurídica particular en la que los demandantes tengan un interés legítimo. En efecto, aceptando por ser inobjetable, que la primera pretensión de la demanda que contiene la solicitud de anulación de un artículo del estatuto básico de la empresa CALIAGUAS S.A. E.S.P. busca la tutela en abstracto de la legalidad del acto, no encuentra la Sala en la declaración solicitada como pretensión consecuente de la demanda, que pueda deducirse de ella un interés subjetivo. Por el contrario, la declaración pedida es la consecuencia necesaria y oficiosa de la nulidad pretendida y ella, en nada podría favorecer o perjudicar el interés de los demandantes, atendiendo a que estos no tienen el carácter de

funcionarios públicos de la entidad demandada. No puede entonces entenderse como una forma de restablecimiento del derecho. Aborda entonces la Sala el estudio de fondo del asunto planteado. Obra en el expediente que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad otorgada en el artículo 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos. Esto dijo la Corte en sentencia C-484 de 1995 Ponente Fabio Morón Díaz: “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello

modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.” Son entonces las juntas directivas de las empresa industriales y comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tiene algunos de los cargos de su planta. Cuando la junta directiva de una empresa industrial y comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza, lo anterior debido a la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo. Corresponde entonces a quien pretenda desvirtuar el contenido del acto administrativo, aportar las pruebas suficientes para ello. Obra en el expediente como prueba de la función que deben desempeñar los SUBGERENTES de zona, un manual de funciones que con el título de “versión preliminar” fue aportado por el demandante; en el se asignan al cargo en mención entre otras las funciones de: “control de resultados de la zona,

gestión de recursos para de la zona, Asignación de recursos en la zona, contratación de servicios y suministros, y contratación de personal en la zona.”. Es inobjetable que dichas funciones corresponden a un cargo de especial jerarquía en la empresa y que son esencialmente de representación del empleador lo que exige el grado especial de confianza requerido para el empleado público, funcionario de una empresa industrial y comercial de Estado por excepción. Obra en el expediente prueba de que el nacimiento de CALIAGUAS S.A. ESP ocurrió por un cambio de estructura administrativa en las Empresas Públicas Municipales de Cali lo que implicó la continuidad del servicio, en este orden no puede entenderse que al crearse la nueva entidad existieran cargos sin funciones. Al adoptarse la nueva planta de cargos el manual de funciones aportado recogió las que venían desarrollando los servidores que continuaron vinculados con la entidad. No existen en el expediente pruebas que desvirtúen que las funciones señaladas en el manual de funciones “versión preliminar” sean las que desarrolla quien ocupe el cargo de subgerente de zona así como no existe prueba que indique que el mencionado documento, no corresponde al manual de funciones de la empresa demandada. Por el contrario, aparecen documentos en el expediente a folios 12, 148 y 149 y siguientes, que acreditan que el 31 de Julio de 1997 se adoptó una estructura administrativa en la entidad demandada y a folio 57 la declaración del Director administrativo y financiero según la cual el documento reseñado anteriormente, constituye el manual de funciones del nivel directivo de la empresa, manifestación que no fue tachada por los demandantes. Por lo anterior, considera la Sala que los demandantes no pudieron

desvirtuar la legalidad del acto demandado en cuanto señaló como cargos ocupados por empleados públicos los de SUBGERENTES DE ZONA por lo que esta sala denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de diez (10) de mayo de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, por medio de la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y se INHIBIO para fallar el fondo el asunto; en su lugar dispone: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc