CE-76001-23-31-000-1998-0684-01(3234-01)-2003

CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA C.V.C. / PENSION DE JUBILACIÓN – Reajuste especial de cotización salud (artículo 143 Ley 100 de 1993), solicitud negada Se trata de determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquiden las mesadas pensionales de 1997 y 1998, prescindiendo del aumento por la cotización de salud, debido a que le causa perjuicio, toda vez, que antes de la Ley 100 de 1993 no se descontaba aporte por salud a los pensionados en la entidad. No se han desconocido los derechos constitucionales, del Actor toda vez que la administración se limitó a efectuar los correspondientes reajustes pensionales ordinarios conforme al régimen jurídico aplicable. Aplicar o no el reajuste excepcional de la pensión para incluir el valor de la cotización de salud –art. 143 de la Ley 100 de 1993no es facultativo de la Administración ni está sometido a la eventual afectación de un destinatario en particular sino que es un imperativo que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben cumplir. De suerte que el juzgador no está autorizado para ordenar la no aplicación de la ley, sino al contrario, para que ésta sea cumplida en su integridad con todos sus efectos. Si en virtud del reajuste pensional normal o excepcional se supera el tope pensional señalado en la ley, se aplican las consecuencias legales, eventualidad a la cual están sometidos los pensionados, destinatarios de la citada ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-0684-01(3234-01)

Actor: OMAR JULIO GUERRERO YANCI

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL

DEL VALLE DEL CAUCA C. V. C.

Controv: P. JUB. – REAJUSTE ESPECIAL DE

COTIZACIÓN SALUD (A. 143 L.100/93)

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por P. Actora contra la sentencia de 28 de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo deL Valle del Cauca , en el expediente No. 0684, que negó las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. OMAR JULIO GUERRERO YANCI, en ejercicio de la acción del Art. 85 del C. C. A., el 3 de junio de 1998 presentó demanda contra LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DE CAUCA C.V.C solicitando la nulidad de los oficios Nos. SARH 273-97 del 11 de diciembre de 1997 y del oficio No. SARH-RL-040.98 del 10 de febrero de 1998, suscritos por el Subdirector Administrativo y de Recursos Humanos de la C.V.C., que negaron el reajuste de la pensión mensual vitalicia dispuesta en el artículo 14 de la Ley 100

de 1993. A título de restablecimiento de derecho solicitó se condenara al demandado a reconocer y pagar al Actor el reajuste de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir de enero de 1997 y sucesivamente en los años posteriores, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para los años 1996, 1997, 1998 y así sucesivamente, sin tomar como base para el reajuste de la pensión el “aumento del descuento para la cotización en salud.” Además que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Hechos.- Aparecen relatados de fls 20 a 23,. se destaca: Mediante Resolución 441 del 1º de abril de 1991 la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –C V Cse le reconoció al actor la pensión de jubilación por la suma de $755.831.oo efectiva a partir del 23 de abril de ese año. En el primer semestre de 1996 la mesada del actor era de $2.212.189.oo, pues a partir del 1º de julio de ese año la Corporación modificó aparentemente su mesada pensional en la suma de $2.400.213.oo porque en la realidad el actor continuó recibiendo la suma de $2.112.189 habida cuenta que la pensión se aumentó en 13.64% pero por otro lado se disminuyó esa misma cantidad para la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. en conclusión quedó así: MESADA $ 2.112.189

MENOS 12% COTIZACIÓN SALUD $ 253.463

MÁS REAJUSTE SEGÚN ART. 42 DEC.692/94 $ 253.453

MESADA NETA EN 1996 $ 2.112.189

A partir del 1º de enero de 1997 la demandada incrementó “aparentemente” la mesada pensional según variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para 1996 en 21.63% y tomó como base para el cálculo la suma de $2.400.213, cuando el valor que estaba devengando era de $2.112.189. Entonces para 1997 fue así:

MESADA TOMADA POR LA C.V.C. COMO BASE $ 2.400.213

INCREMENTO MESADA (21.63%) 519.166

VALOR MESADA PENSIONAL $ 2.919.379

Como la suma anterior superaba los 15 salarios mínimos en 1997, la C.V.C. disminuyó la pensión a 15 salarios mínimos es decir $ 2.580.075 y procedió a descontar de este guarismo el 12% como aporte para salud, es decir $309.609, procediendo a percibir como mesada pensional neta la suma de $2.270.466 y no el 21.63%. A partir del 1º de enero de 1998 la C V C tomó como base del cálculo para la nueva mesada la suma de $2.580.075 es decir la adoptada en 1997 y la incrementó en un 18.5% resultando una mesada de $3.057.388.88, de ella descontó el 12% es decir $366.887 como aporte de salud, recibiendo en suma $2.690.501.88. Entonces para la fecha de presentación de la demanda en lo transcurrido de 1998 se tiene:

MESADA $2.580.075 X 1.185..................................$3.057.0388.88

Menos 12% como aportes por salud.........................$ 366.887 Mesada neta en 1998................................................$2.690.501.88 En los actos acusados se negó la solicitud sobre el reajuste solicitado. (Fls. 20 a 23) Normas violadas y concepto de violación. Se citan como transgredidas los Arts. 25, 53 y 373 de la Constitución Política; Artículos 14 y 143 de la Ley 100 de 1993; y artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.Argumentó: Que el “Derecho al reajuste periódico de las pensiones legales”, es un derecho de orden constitucional, en consecuencia toda ley o acto administrativo que viole este principio es inconstitucional y de conformidad con el artículo 373 de la Carta política es deber del Estado mantener la capacidad adquisitiva de la moneda. Que conforme a las normas citadas el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, no representa un incremento en la mesada pensional, al contrario es una restitución que se le hace al pensionado antes del 1° de enero de 1994, además estos pensionados no estaban obligados a aportar a salud. Que en el caso sub. judice se ha tomado como factor salarial la cotización para salud lo cual es violatorio de la Ley. Y se debe diferenciar la mesada pensional mensual del “ reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud “ ( Art. 143 Ley 100 de 1.993) (Fls. 24 a 27) CONTESTACION DE LA DEMANDA. La entidad demandada propuso excepciones. Argumentó:

De las excepciones.- De la Prescripción, no la fundamentó; de la Caducidad, consideró que el motivo de la inconformidad se suscita en 1996 y luego el 1° de enero de 1997 cuando se dispuso el incremento, en consecuencia esas resoluciones han tenido que ser acusadas; de Inepta demanda por falta de integración de los verdaderos actos administrativos objeto de la inconformidad: de la Legalidad del Acto acusado por cuanto según la Ley 100 de 1993 corresponde a los pensionados asumir el costo de la cotización a salud, fue así como la Corte Constitucional en sentencia C089 de febrero de 1997 mantiene el tope de 15 salarios mínimos para quienes se les haya reconocido la pensión de jubilación antes de la Ley 4° de 1992, y de la Ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, no la fundamenta. (Fls. 40 a 42) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las pretensiones de la demanda. Consideró : De las excepciones.- No se configuró la Prescripción, por cuanto las altas Cortes han reiterado que estos derechos no prescriben, por ser la pensión y su reajuste, prestaciones de tracto sucesivo y de carácter vitalicio. Que no operó la caducidad, por cuanto el artículo 136 del C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998 preceptúa que “ Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo.” Que la excepción de inepta demanda tampoco prospera y que la legalidad del acto acusado está llamada a prosperar, por cuanto la actuación se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y a los pensionados corresponde asumir el costo de la cotización por salud. Del fondo de la controversia.- Que a los pensionados les corresponde asumir el costo de la cotización en salud; que los aumentos de las mesadas pensionales se efectúan de acuerdo a la variación porcentual del I.P.C certificado por el Dane y se aplica a la totalidad del derecho a recibir, para luego hacer la correspondiente deducción por salud. Con base en Sentencia del mismo Tribunal de fecha julio 14 de 2000 Magistrado Ponente Berta Lucia González Zúñiga se dijo: “ Manifiesta el demandante que la demanda en forma equivoca a liquidar la pensión de jubilación incluye como factor de salario la cotización para salud y sobre este valor realiza el aumento superando de esta manera el límite de los 15 salarios mínimos legales para efectos de la fijación del monto tope del beneficio laboral. Encuentra la Sala que la C.V.C. , cuando realiza los aumentos a las mesadas pensionales se ajusta a la ley. “ En efecto, las mesadas pensionales liquidadas teniendo en cuenta los aumentos porcentuales anuales autorizados legalmente no han llegado al límite tope de los 15 salarios mínimos a CAUSA DEL TRATAMIENTO QUE EN

LA LIQUIDACIÓN SE LE DA A LAS SUMAS CORRESPONDIENTES A

SALUD, PORQUE EL AUMENTO PENSIONAL SE DEBE DAR SOBRE LA TOTALIDAD DEL DERECHO A RECIBIR DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 204 . 1º DE LA Ley 100 de 1993, que remite a la cotización para pensiones

establecida en el artículo 18 de la misma Ley, que en su inciso tercero establece que el salario para cotización de los servidores públicos será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la ley 4 de 1992, es decir, la totalidad de lo devengado”. Igualmente considera que no cabe la nulidad del acto administrativo acusado por no incurrir en las causales de Falta de competencia, vicios de procedimiento o de forma, falsa motivación, desviación de Poder o abuso de autoridad e ilegalidad en cuanto al objeto.(Fls. 63 a 69) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora solicitó la revocatoria de la anterior sentencia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda reiterando los argumentos del libelo. Agrega que el fallo es incompatible con normas de carácter superior como es el artículo 53 de la Constitución nacional y en especial con el principio “ que el Estado debe garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales “ en la medida que no se aplicaron en la providencia recurrida los artículos 14 y 143 de la Ley 100 de 1993 .(fls. 72 a 75) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto. El Ministerio Público y la demandada solicitaron la confirmación del fallo de primera instancia que negó las pretensiones. Ahora como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procederá a dictar sentencia que se profiere con las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se discute la legalidad de los Oficios No. SARH-273-97 del 11 de diciembre de 1997 y del oficio No SARH-RL-040-98 del 10 de febrero de 1998, expedidos por el Subdirector Administrativo y de Recursos Humanos de la Corporación Autónoma Regional del Valle del CaucaC.V-Cque negaron el reajuste de la pensión vitalicia de jubilación del actor. El A-quo negó las pretensiones de la demanda, pero se echa de menos que en la parte resolutiva no decidió sobre las excepciones aunque las analizó. Compete ahora resolver el recurso de apelación respecto de la sentencia apelada. Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes : Información preliminar Se trata de determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquiden las mesadas pensionales de 1997 y 1998, prescindiendo del aumento por la cotización de salud, debido a que le causa perjuicio, toda vez, que antes de la Ley 100 de 1993 no se descontaba aporte por salud a los pensionados en la entidad. Situación fáctica Se encuentra probado en el proceso: Que la P. Actora laboró al servicio de la C.V.C hasta el 22 de abril de 1991 y que mediante Resolución 0441 de abril 1° de 1991 se le reconoció la pensión de jubilación equivalente a la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($ 755.831.00) a partir del 23 de abril de 1991. (Fls. 12-14) En el expediente obran unas PETICIONES que no son las citadas en las

respuestas que se demandan; sin embargo, de la respuesta se infiere que el actor y otros solicitaron a la Administración que se hiciera una nueva liquidación de la pensión en la medida que el reajuste contemplado en el art. 143 de la Ley 100 de 1993 les afectó a futuro la mesada pensional, como fue el superar los 15 salarios mínimos a los que está sujeta por haber sido reconocida bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988.

Veamos: Conforme a certificación visible a folio 2 del Cuaderno 2 en el año de 1996 el valor de la mesada pensional era la suma de DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 2.112.189,00). En el mes de julio se aumentó el 12% y al mismo tiempo se descontó el mismo porcentaje para Salud de conformidad con el art. 143 de la Ley 100 de 1993. El actor considera que a partir de esta operación se le ha disminuido el valor real de la mesada para este año y los años siguientes, habida cuenta de que dicha cantidad se ajusta a los salarios mínimos antes del pago de salud para luego descontar el aporte correspondiente a este concepto.

Es entonces el reajuste conforme al índice de precios al consumidor y el descuento del aporte a la cotización en salud lo que incide para la reclamación hecha por el Actor 1o.- El régimen jurídico y el caso sub-lite En materia pensional y de reajuste por cotización de salud, resaltan las siguientes disposiciones : La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, establece:

“Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ... Par. 2º Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Art. 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y

28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias.” La Ley 71 del 19 de diciembre 1988, por la cual se expidieron normas sobre pensiones, determinó: “Art. 2º. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales Parágrafo. El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley.” El Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, para efectos de la denominada pensión de jubilación por aportes, fijó como monto máximo quince (15) salarios mínimos legales. La Ley 100 de 1993, estableció un reajuste pensional excepcional, por una vez, para cotización de salud para los pensionados que determina, así: “Art. 143 Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor nú- mero de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales. Parágrafo transitorio. Solo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del I.S.S. se atenderá con cargo al seguro del IVM hasta el monto de la cuota patronal. “ El Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, dispuso: “Art. 42 Reajuste Pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o sobrevivientes y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los

pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar. Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. PAR. Lo previsto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reduzca la cotización en salud de los pensionados en relación con el número de beneficiarios, caso en el cual el reajuste de la mesada se hará por la diferencia entre lo que se venía cotizando y el valor señalado por el consejo.” Por Resolución No. 770 de junio 20 de 1996, mediante la cual la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –acto general-, en cumplimiento de la normatividad anterior, regló el reajuste de las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1994, en aplicación del art. 143 de la Ley 100 de 1993 y el art. 42 del decreto 692 de 1994. (fl. 7 Cdno. 3) En la precitada resolución la entidad nominadora (y pagadora de la pensión) expresa que “... ha venido financiando el 100% de las pensiones conforme a la ley, sin que los empleados hayan hecho aportes”. Pues bien, se considera que esta no es una conducta administrativa ajustada a derecho porque la ley exige los aportes y éstos deben ser pagados por quien determina el régimen jurídico, sin

que las entidades oficiales puedan hacerse cargo de obligaciones que correspondan a otras personas, más cuando con ello afectan el tesoro público y los recursos económicos que deben tener para atender sus propios cometidos. De los descuentos de la cotización por salud de las mesadas pensionales. Se debe tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 determinó la obligación de los pensionados de participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como afiliados, al tenor del numeral 1 del literal A del art. 157 de dicha ley. Dice dicha disposición: “ Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con Capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.” 2º.- El caso concreto En el caso sub-lite, se encuentra probado : Que por Res. 441 de abril 1º de 1991 de la entidad se hizo el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, bajo la vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1.988; así, la primera determina el porcentaje y liquidación del valor de la mesada pensional y la segunda señala el límite máximo a las mesadas pensionales en quince salarios mínimos, el cual no puede sobrepasar. Que en el mes de julio de 1996 se hizo el respectivo ajuste de la prestación periódica del Actor en el porcentaje para la cotización en salud, equivalente al 12%, con lo cual se incrementó la mesada pensional en el citado

porcentaje y luego, fue descontado el mismo para efectos de la cotización en salud, conforme a lo dispuesto en el art. 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el art. 42-3 del Decreto 692 de 1994..

La Sala considera : Que no se han desconocido los derechos constitucionales, del Actor toda vez que la administración se limitó a efectuar los correspondientes reajustes pensionales ordinarios conforme al régimen jurídico aplicable.

Que aplicar o no el reajuste excepcional de la pensión para incluir el valor de la cotización de salud –art. 143 de la Ley 100 de 1993no es facultativo de la Administración ni está sometido a la eventual afectación de un destinatario en particular sino que es un imperativo que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben cumplir. De suerte que el juzgador no está autorizado para ordenar la no aplicación de la ley, sino al contrario, para que ésta sea cumplida en su integridad con todos sus efectos. Que si en virtud del reajuste pensional normal o excepcional se supera el tope pensional señalado en la ley, se aplican las consecuencias legales, eventualidad a la cual están sometidos los pensionados, destinatarios de la citada ley. En esas condiciones, como el recurrente no desvirtuó la legalidad de los actos acusados se impone la confirmación del fallo de primera instancia que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia de 28 de febrero de 2001 , dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el expediente No 0684-01 promovido por OMAR JULIO GUERRERO YANCI contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Y

PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA