CE-76001-23-31-000-1998-1011-01(2873-01)-2002

ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Solicitud procedente / JEFES DE UNIDAD EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - Son trabajadores oficiales / EMCALINaturaleza jurídica El problema jurídico por resolver consiste en determinar la legalidad de la resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, expedida por el Gerente de EMCALI, empresa industrial y comercial del Estado (EICE), en cuanto clasificó a los Jefes de Departamento de dicha entidad como empleados públicos. Según el acuerdo No.014 del 26 de diciembre de 1996 las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - EICE son una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, que tiene por objeto promover la organización, constitución y gestión de empresas de servicios públicos domiciliarios, así como concurrir y participar en su creación. La resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997 estableció la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI EICE. Discrepa la Sala del planteamiento anterior pues, según puede apreciarse en el libelo, las pretensiones apuntan a la defensa de la legalidad en abstracto y no a la singularidad del derecho. La circunstancia de que determinadas personas se vean afectadas de uno u otro modo en su estatuto jurídico a raíz de la determinación que habrá de tomarse en sede judicial no constituye argumento válido para afirmar, conforme a la doctrina de los motivos y finalidades, que se escogió el camino procesal equivocado pues toda decisión judicial sobre actos de carácter general repercute en derechos subjetivos, por ejemplo cuando como consecuencia de aquella es sustraida del

orden jurídico. Y no podría ser de otro modo dado que si el objeto de los actos jurídicos es vincular sujetos, autoridades o particulares, a sus mandatos, la consecuencia lógica es que la supresión de los mismos comprometa derechos, intereses o expectativas de ese mismo carácter. Este planteamiento se encuentra respaldado por el hecho de que los libelistas no demandaron restablecimiento alguno pues sus pretensiones se contraen a pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo mencionado. Analizadas las funciones la Corporación estima que el cargo de Jefe de Departamento debe clasificarse como trabajador oficial y no como empleado público por las siguientes razones: A. El objetivo del cargo está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas. B. La participación de los Jefes de Departamento en la determinación de políticas consiste en una mera coadyuvancia; esto es, se trata de un papel eminentemente subalterno y de simple colaboración. C. Las actividades de administración, dirección, control y evaluación, propias del cargo de Jefe de Departamento, se aplican respecto a los programas que otros han definido, y su relación con las directivas de la empresa se contrae a asistirlas en la aplicación de las normas y políticas respectivas. De esta manera, por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, la Sala concluye que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI no son de empleado público sino de

trabajador oficial. NOTA DE RELATORIA: Cita Sentencia del 10 de agosto de 1961 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta y de la Sala de consulta el concepto del 30 de mayo de 1983 relacionado con la definición “dirección y confianza”

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN GG-7447 DE 1997 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre dos mil dos (2002).- Radicación número: 76001-23-31-000-1998-1011-01(2873-01)

Actor: DIEGO MILLAN Y LUZ REGINA JIMENEZ PIMENTEL ASUNTOS MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda instaurada por

Diego Millán y Luz Regina Jiménez Pimentel.

1. La demanda Diego Millán y Luz Regina Jiménez Pimentel, en su calidad de ciudadanos, interpusieron el 17 de julio de 1998 acción de nulidad contra la resolución No. GG7447 del 24 de noviembre de 1997 proferida por el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. -, en lo atinente a la clasificación

de los Jefes de Departamento de dicha entidad como empleados públicos (Fls. 94 a 127). Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos:

1. El Concejo Municipal de Cali, profirió el acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1994, mediante el cual cambió la naturaleza jurídica de EMCALI.

2. En el mismo Acuerdo, en su artículo 14, estableció como función del Gerente General “expedir el manual de funciones y requisitos para los distintos cargos”, obligación que no ha sido cumplida por el gerente.

3. Mediante resolución JD-0081 del 13 de noviembre de 1997, la Junta Directiva delegó en el Gerente General de EMCALI E.I.C.E., la facultad para establecer las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos.

4. Mediante resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, el Gerente de EMCALI E.I.C.E., en ejercicio de la delegación otorgada, estableció que los Jefes de Departamento serían empleados públicos por cuanto desempeñaban funciones de dirección y confianza.

2. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 6, 13, 53 y 122.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído del 28 de febrero de 2001 negó las pretensiones del demandante, al considerar probada la excepción de improcedencia de la acción en aplicación a la teoría de los motivos y finalidades, por cuanto de la lectura de las pretensiones se puede inferir que lo pretendido por los demandantes con la anulación de la resolución atacada, es

restablecer el derecho de unos empleados de las Empresas Municipales de Cali y no tutelar el orden jurídico ni la legalidad abstracta. (Fls. 122 a 128).

4. El recurso de apelación La parte demandante cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera (Fls. 134 a 146 ): No le asiste razón al Tribunal para decretar la excepción de improcedencia de la acción por cuanto el interés al instaurar la demanda de nulidad fue el de preservar el orden jurídico y no restablecer derecho alguno.

Por otra parte, quedó plenamente demostrado que el acto acusado violó el ordenamiento jurídico y, por ende, la acción incoada contra la resolución es totalmente procedente. 5.Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar la legalidad de la resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, expedida por el Gerente de EMCALI, empresa industrial y comercial del Estado (EICE), en cuanto clasificó a los Jefes de Departamento de dicha entidad como empleados públicos. 5.2. La norma jurídica impugnada El siguiente es el texto de la resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997; en él se destaca el apartado cuya anulación piden los demandantes:

“EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

EMCALI-E.I.C.E.

(Por medio de la cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI-E.I.C.E.) El Gerente de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI.E.I.C.E., en uso de sus facultades legales y en especial las contenidas en la resolución JD-081 de

noviembre 13/97 CONSIDERANDO Que por Acuerdo 014 de diciembre 26 de 1996 se transformó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, en una Empresa Industrial y Comercial del Municipio. Que en el artículo 16 del citado acuerdo se estableció que el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E., sería el de trabajadores oficiales, sin embargo en los estatutos se precisaría qué actividades de dirección ó confianza serían desempeñados por Empleados Públicos. Que por resolución JD-003 de Enero 10 de 1997, estableció que mientras EMCALIE. I.C.E. prestara los servicios públicos que venía prestando el Establecimiento Empresas Municipales de Cali tendrían el carácter de empleados públicos, los funcionarios que desempeñaran los cargos relacionados en el Anexo I de la citada Resolución. Que por Resolución JD-081 de Noviembre 13 de 1997, la Junta Directiva de EMCALI E.I.C.E, delegó en el Gerente de EMCALI E.I.C.E., la facultad de precisar qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica y la organización interna de la Empresa para éste efecto, adecuando su estructura a las necesidades del servicio pudiendo crear, suprimir o fusionar las dependencias a que hubiere lugar y señalarles sus funciones, dándole la facultad al Gerente para que haga los reconocimientos de orden laboral a que hubiere lugar.

RESUELVE ARTICULO PRIMERO: a partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado

laboralmente a las Empresas Municipales de Cali - E.I.C.E., serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y/o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación:

GERENTE

GERENTE DE AREA

SECRETARIO EJECUTIVO

SECRETARIO TECNICO

DIRECTOR CENTRO DE INFORMATICA

DIRECTOR JURIDICO

DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO

DIRECTOR DE ECONOMIA

COORDINADORES DE UNIDAD

JEFES DE DEPARTAMENTO ANALISTA SEGURIDADES C.D.I.” PARAGRAFO PRIMERO: Los funcionarios que por medio de la presente clasificación pasan de empleados públicos a trabajadores oficiales conservarán la misma categoría y nivel salarial que tengan a la fecha de expedición de la presente Resolución.

PARAGRAFO SEGUNDO: En esta clasificación se incluyen los cargos establecidos en el artículo 2º de la Resolución GG-6280 de agosto 1º de 1997.

ARTICULO SEGUNDO: La clasificación establecida en el artículo 1º de la

presente Resolución, cobija a todos los empleados públicos que fueron vinculados después del 1º de enero de 1997 y hasta la fecha de la presente Resolución. Publíquese y Cúmplase.

(Fdo) JUAN FERNANDO BURGOS ESCOBAR

Gerente” 5.3. Naturaleza jurídica de Las Empresas Municipales Cali - EMCALIE.I.C.E. Según el acuerdo No.014 del 26 de diciembre de 1996 las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - EICE son una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, que tiene por objeto promover la organización, constitución y gestión de empresas de servicios públicos domiciliarios, así como concurrir y participar en su creación. La resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997 estableció la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI EICE. 5.4. Análisis de la Sala 5.4.1 En relación con la doctrina de los motivos y finalidades El Tribunal de primera instancia, en aplicación de la doctrina de los móviles y finalidades, negó las pretensiones de la demanda por considerar improcedente la acción de simple nulidad; estimó que como en el presente caso se persigue un restablecimiento del derecho en favor de los Jefes de Departamento de EMCALI EICE, el medio judicial indicado era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó: “ No queda duda entonces, que lo que pretendieron los actores en acción de simple nulidad, fue el restablecimiento del derecho de determinados empleados de las Empresas Municipales de CaliEMCALI E.I.C.E., y no el de tutelar el orden jurídico abstracto sobre la base de la vigencia de la jerarquía normativa, en el que el interés procesal del actor se confunde con el de la colectividad, es decir, con el interés público.” Discrepa la Sala del planteamiento anterior pues, según puede apreciarse en el libelo, las pretensiones apuntan a la defensa de la legalidad en abstracto y no a la singularidad del derecho.

La circunstancia de que determinadas personas se vean afectadas de uno u otro modo en su estatuto jurídico a raíz de la determinación que habrá de tomarse en sede judicial no constituye argumento válido para afirmar, conforme a la doctrina de los motivos y finalidades, que se escogió el camino procesal equivocado pues toda decisión judicial sobre actos de carácter general repercute en derechos subjetivos, por ejemplo cuando como consecuencia de aquella es sustraida del orden jurídico. Y no podría ser de otro modo dado que si el objeto de los actos jurídicos es vincular sujetos, autoridades o particulares, a sus mandatos, la consecuencia lógica es que la supresión de los mismos comprometa derechos, intereses o expectativas de ese mismo carácter. Cosa distinta ocurriría si como consecuencia de la determinación de nulidad se llega a afectar de modo singular y directo la posición jurídica de determinado titular de derechos, caso en el cual el camino judicial indicado sería otro. Como la Sala se ocupará de determinar en el presente caso, con un alcance general, si los Jefes de Departamento deben ser considerados como empleados públicos o trabajadores oficiales la acción apropiada es la de simple nulidad, vía

que fue apropiadamente escogida por los libelistas. El Consejo de Estado desde hace varios años ha precisado lo siguiente: “El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de legalidad. Se desenvuelve en torno de dos extremos únicamente: la norma transgredida y el acto transgresor, sin que las posibles situaciones jurídicas que se interpongan jueguen papel alguno en la litis, en tanto que el contencioso de restablecimiento y de la responsabilidad estatal, se desarrolla alrededor de tres elementos: la norma violada, el derecho protegido por ella y el acto violador de aquella y de éste. El lindero preciso entre los contenciosos es, pues, la situación jurídica subjetiva amparada por la norma civil o administrativa.” 1 1 Sentencia del 10 de agosto de 1961 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Como esta controversia se refiere a la presunta transgresión de normas de rango superior debido a la expedición de la resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 y no a situaciones jurídicas subjetivas amparadas por normas administrativas, la acción procedente es la de simple nulidad. Este planteamiento se encuentra respaldado por el hecho de que los libelistas no demandaron restablecimiento alguno pues sus pretensiones se contraen a pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo mencionado. 5.4.2 La clasificación de los Jefes de Departamento El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispuso: “[...] Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales; sin

embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Aludiendo a los cargos de Jefe de Departamento, el actor argumentó lo siguiente, pidiendo declararlos trabajadores oficiales: “De tal manera que no puede atribuirse a tales cargos actividades que impliquen dirección o confianza, pues ellos no participan en la formulación de la política empresarial, tampoco tienen atribuciones disciplinarias y de mando en la empresa y en la escala de la estructura de cargos de la empresa están lejos de las autoridades de dirección de la misma, como son la Junta Directiva y el Gerente, de tal manera que dentro de una escala de cargos no estarían en capacidad de reemplazar al Gerente en funciones de representación de dirección y fijación de políticas empresariales.” La Sala de consulta en concepto del 30 de mayo de 1983 señaló respecto a la definición del concepto “dirección y confianza” : “No es posible dar un criterio de la noción de dirección y confianza sino con base en las funciones que tenga señaladas el trabajador, y así ocurre con las personas que tengan la calidad de empleados públicos, cuya función y clasificación determina su vinculación a las empresas del Estado.” Conforme a lo anterior, en vista de que no es posible establecer en abstracto y per se en qué consiste el concepto aludido, pues este solo puede fijarse de acuerdo con las funciones asignadas al cargo de que se trate, la corporación tomará como parámetro principal de su decisión el manual que al respecto fue expedido por EMCALI EICE con respecto a las funciones de Jefe de

Departamento que a continuación se transcriben :

“ 3.- OBJETIVO DEL CARGO

DIRIGIR, COORDINAR, EVALUAR Y CONTROLAR LA EJECUCION

Y DESARROLLO DE LAS POLITICAS, PLANES, PROGRAMAS,

PROYECTOS Y ACTIVIDADES DEL PROCESO DE QUEJAS Y

RECURSOS A CARGO DEL DEPARTAMENTO.

4.- FUNCIONES ASIGNADAS AL CARGO

 COADYUVAR EN LA FORMULACION DE POLITICAS Y EN LA

DETERMINACION DE LOS PLANES Y PROGRAMAS DEL

DEPARTAMENTO A SU CARGO.

 ADMINISTRAR, DIRIGIR, CONTROLAR Y EVALUAR EL

DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS, LOS PROYECTOS Y LAS

ACTIVIDADES DEL DEPARTAMENTO Y DEL PERSONAL A SU

CARGO.

 DIRIGIR, PROMOVER, PARTICIPAR Y SUPERVISAR LOS

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES QUE PERMITAN MEJORAR

LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS A CARGO DEL

DEPARTAMENTO O DE LA ENTIDAD.

 ADELANTAR DENTRO DEL MARCO DE LAS FUNCIONES

PROPIAS DEL DEPARTAMENTO, LAS GESTIONES

NECESARIAS PARA ASEGURAR EL OPORTUNO

CUMPLIMIENTO DE LOS PLANES, PROGRAMAS Y

PROYECTOS A CARGO DE SU DEPENDENCIA.

 SUPERVISAR LA ELABORACION Y LA EJECUCION DE LOS

CONTRATOS QUE SE CELEBREN PARA EL DESARROLLO DE

LOS PROGRAMAS DEL DEPARTAMENTO.

 ASISTIR A LAS DIRECTIVAS DE LA EMPRESA, EN LA

ADECUADA APLICACION DE LAS NORMAS Y

PROCEDIMIENTOS REFERIDOS AL AMBITO DE SU

COMPETENCIA.

 RENDIR LOS INFORMES QUE SEAN SOLICITADOS, ADEMAS

DE LOS QUE NORMALMENTE DEBEN PRESENTARSE

DENTRO DEL FUNCIONAMIENTO NORMAL DEL

DEPARTAMENTO A SU CARGO.

 ASISTIR EN REPRESENTACION DE EMCALI, A REUNIONES Y

DEMAS ACTIVIDADES OFICIALES, CUANDO MEDIE

DELEGACION O ASIGNACION.

 RESPONDER POR EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO Y EL

CORRECTO MANEJO DE LOS RECURSOS HUMANOS,

FISICOS TECNOLOGICOS Y/O FINANCIEROS A SU CARGO.

 DESEMPEÑAR LAS DEMAS FUNCIONES QUE LE SEAN

ASIGNADAS POR EL JEFE INMEDIATO, LAS QUE RECIBA POR

DELEGACION Y AQUELLAS INHERENTES A LAS QUE DESARROLLA EL DEPARTAMENTO.” Analizadas las funciones la Corporación estima que el cargo de Jefe de Departamento debe clasificarse como trabajador oficial y no como empleado público por las siguientes razones:

A. El objetivo del cargo está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas.

B. La participación de los Jefes de Departamento en la determinación de políticas consiste en una mera coadyuvancia; esto es, se trata de un papel eminentemente subalterno y de simple colaboración.

C. Las actividades de administración, dirección, control y evaluación, propias del cargo de Jefe de Departamento, se aplican respecto a los programas que otros han definido, y su relación con las directivas de la empresa se contrae a asistirlas en la aplicación de las normas y políticas respectivas.

En el mismo sentido se observa que, conforme a la resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997, que fija la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI E.I.C.E., las funciones de los Departamentos, no obstante incorporar otras dependencias, se limitan a aspectos eminentemente operativos como facturación, valorización y cobranzas, atención comercial, dirección informática y sistemas de información. De esta manera, por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, la Sala concluye que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI no son de empleado público sino de trabajador oficial. 6.Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia proferida el 28 de febrero de 2001 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda

incoada por DIEGO MILLAN y LUZ REGINA JIMENEZ PIMENTEL.

2. DECLARASE la nulidad de lo resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 proferida por el Gerente de EMCALI - E.I.C.E., en cuanto clasificó los cargos de Jefe de Departamento como cargos de Empleado Público.

3. DECLARASE que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI-E.I.C.E.,son

cargos de Trabajador Oficial.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria