CE-76001-23-31-000-1998-10331-01

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR

RETARDO EN LA PRESTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR

IRREGULARIDAD EN LA PRESTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR INEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO / PERJUICIOS / NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / EJÉRCITO NACIONAL / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA

POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES /

PRUEBA TESTIMONIAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La doctrina y la jurisprudencia han considerado que la responsabilidad del Estado por falla del servicio requiere la concurrencia de tres (3) elementos constitutivos, a saber: -Una falta o falla del servicio, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; (…) Un daño o perjuicio y (…) Una relación o vínculo de

causalidad entre la falla o falta y el daño. En este régimen conocido como de falla probada, corresponde al actor la carga probatoria de sus tres elementos para que pueda deducirse una obligación indemnizatoria a cargo de la administración. La ausencia de prueba de algunos de esos elementos conduce al fracaso de la pretensión resarcitoria. De igual manera, se destaca que la denominada falla del servicio tiene su fundamento jurídico en el artículo 90 de la Constitución Política que consagra la responsabilidad patrimonial del estado por el daño antijurídico, como un concepto genérico que engloba los diferentes supuestos de responsabilidad extracontractual y contractual, así como en el artículo 2 ibídem que dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en sus vidas, honra y bienes. En el presente caso la parte actora se apoyó en la teoría de la falla del servicio, como fundamento de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional (…) La Sala considera que lo afirmado por el actor en el escrito de demanda no encuentra respaldo en las pruebas obrantes en el proceso que permita resolver con sustento en el régimen de responsabilidad invocado. (…) [L]a Sala considera que no es suficiente manifestar que se presentó la falla del servicio [por omisión total en el suministro de las medidas de seguridad para la realización de instrucción en la práctica de entrenamiento], sino que además se requiere de su prueba, que en aplicación del aforismo latino [ACTORI INCUMBIT PROBATIO], su carga correspondía a la actora, que - se reitera - en el presente caso no fue

asumida por ésta (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil). La prueba testimonial recaudada demuestra en contra de lo afirmado por el demandante, que sí se utilizaban elementos de protección en las prácticas de tiro. Por lo tanto, al no haberse demostrado en el presente caso el primero de los elementos que tipifican el régimen de la falla del servicio, la Sala confirmará por estas razones el fallo proferido por el Tribunal Administrativo (…) [Niega pretensiones de la demanda].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 1994, exp. 6946, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1 de agosto

de 1996, C.P. Alejandro Martínez Caballero INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / ENFERMEDAD PROFESIONAL / PRUEBA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

[A]dvierte la Sala que el demandante erró al escoger la vía procesal para reclamar los derechos que pretende, ya que bien hubiera podido formular la correspondiente reclamación administrativa para que se le reconociera la indemnización predeterminada o a forfait por enfermedad profesional, evento en el cual la prosperidad de su petición no estaría condicionada a la prueba de la falla

del servicio por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva basada en el riesgo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 76001-23-31-000-1998-10331-01

Actor: RICARDO ANTONIO RENGIFO OBANDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia de agosto veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.-Las pretensiones A través de apoderado judicial RICARDO ANTONIO RENGIFO OBANDO, quien obra en nombre propio, formuló demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de noviembre de 1992, con el fin de que se declarara a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional responsable de la lesión auditiva sufrida por la omisión total en la prestación de las medidas de seguridad para la realización de instrucción en la práctica de entrenamiento y que en consecuencia, se condenara a la misma a

pagar al demandante la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados. 2º.-Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así:

1. El señor RICARDO ANTONIO RENGIFO OBANDO cursó la carrera de oficiales en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba desde el año de 1985 hasta julio de 1992, fecha en la cual se retiró en el grado de Teniente efectivo.

2. En cumplimiento del entrenamiento militar, al actor se le ordenó la realización de ciertas prácticas de tiro tales como de precisión, disparo de ametralladora calibre 0.50 y mortero de 81 milímetros que a pesar de que requerían necesariamente del uso de tapa oídos, la entidad demandada omitió el suministro de dicha medida de seguridad.

3. Como consecuencia de este hecho, el señor RENGIFO OBANDO sufrió lesión del nervio auditivo interno, la cual le ocasionó la pérdida total de la capacidad auditiva. 3º.-La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda al considerar que no obstante estar probado el daño sufrido por el actor, no se evidenció de manera clara la relación de causalidad directa con la falla del servicio de la administración.

En efecto, afirmó el tribunal “era deber del administrado acercarse a las dependencias oficiales para la práctica de los respectivos exámenes, a pesar de ello, el señor RENGIFO no lo hizo, ocasionándose una mal, porque al tenor de la norma invocada por la defensa de la demandada, la consecuencia radica en la

exoneración para el Tesoro Público de la responsabilidad de pagar las indemnizaciones pertinentes. Además, falta el eslabón indicador de que tal merma auditiva tuvo su origen años atrás cuando no era obligatorio el uso del tapaoídos, el examen del médico que obra en el informativo no es claro al respecto”.

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación y solicita que se revoque totalmente la sentencia.

La recurrente afirma que el nexo de causalidad comporta un elemento inicial y otro final y lo que el tribunal de instancia hizo fue una indebida aplicación del mismo, ya que consideró sólo el segundo elemento consistente en el examen médico de retiro que debió practicarse el actor en la División de Sanidad del Comando del Ejército Nacional de acuerdo con el artículo 166 del decreto 1211 de

1990. Sin embargo, para efectos de recibir prontamente el pago de su liquidación, dicho examen se lo practicó un médico particular 38 días después de la fecha de su retiro y a pesar de haber oficiado el a quo, la entidad demandada no allegó al expediente el examen que establecía la fecha y el estado de salud del señor RENGIFO OBANDO al momento de ingresar a las Fuerzas Armadas, razón por la cual “no se podría decir que no existe nexo vinculante entre el daño causado y la falla del servicio de la administración”.

También considera que la actitud de la entidad demandada, consistente en no allegar al proceso el mencionado examen médico practicado al actor cuando entró a las Fuerzas Armadas a pesar de las solicitudes hechas por el tribunal de instancia, debe ser calificada como indicio en contra de dicha institución y por lo

tanto, presumirse que el señor RENGIFO OBANDO ingresó en buen estado de salud físico y mental. Finalmente manifiesta que no comparte lo afirmado por el a quo en cuanto a la falta de claridad y precisión de la valoración médico laboral practicada al actor para establecer el término en que pudo originarse su lesión auditiva, si se tiene en cuenta que aquél permaneció en las Fuerzas Armadas entre los años 1985 y 1992 y que dicha lesión se produjo en dicho período de acuerdo con los exámenes médicos practicados para el ascenso, pero ya que la entidad demandada no los allegó al expediente, esta actitud también debe ser calificada como indicio en su contra.

5. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. La parte demandada presentó alegato de conclusión dentro del término concedido para el efecto.

El Ministerio de Defensa Nacional, reitera los argumentos esgrimidos en el curso del proceso y agrega que de conformidad con el artículo 166 del Decreto 1211 de 1990, la mencionada entidad está eximida del pago de toda indemnización al no cumplir el actor la obligación de presentarse a la oficina de sanidad correspondiente para la práctica de exámenes dentro del plazo de 60 días siguientes a la fecha de su retiro. También considera que no obra prueba que permita deducir que la lesión fue causada en el servicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala, la sentencia recurrida merece ser confirmada, pero con fundamento en las consideraciones que pasan a exponerse.

1.- La doctrina y la jurisprudencia han considerado que la responsabilidad del Estado por falla del servicio requiere la concurrencia de tres (3) elementos constitutivos, a saber: -Una falta o falla del servicio, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; -Un daño o perjuicio y -Una relación o vínculo de causalidad entre la falla o falta y el daño. En este régimen conocido como de falla probada, corresponde al actor la carga probatoria de sus tres elementos para que pueda deducirse una obligación indemnizatoria a cargo de la administración. La ausencia de prueba de algunos de esos elementos conduce al fracaso de la pretensión resarcitoria. De igual manera, se destaca que la denominada falla del servicio tiene su fundamento jurídico en el artículo 90 de la Constitución Política que consagra la responsabilidad patrimonial del estado por el daño antijurídico, como un concepto genérico que engloba los diferentes supuestos de responsabilidad extracontractual y contractual, así como en el artículo 2° ibídem que dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en sus vidas, honra y bienes1. 2.- En el presente caso la parte actora se apoyó en la teoría de la falla del servicio, como fundamento de responsabilidad de la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en los siguientes términos: “En el cumplimiento de la prestación del servicio militar y debido a la estructura jerárquica establecida en las instituciones castrenses, donde a los militares de menor rango se les exige obediencia debida hacia los militares de mayor rango, en este

caso, en particular, cuando se les daba formación instructiva se les ordenaba realizar las prácticas correspondientes con granadas de mano, mortero, explosivos, fusil, etc, pero para la realización de ciertas prácticas como las de tiro de precisión, es indispensable el uso de medidas de seguridad (tapa oídos), los cuales no siempre se utilizaban ocasionando en mi representado malestar, puesto que ya comenzaba a percibir alteraciones auditivas. ”No solamente en esta clase de prácticas se omitían los tapa oídos, sino también en disparo con ametralladora calibre 0.50 y también cuando en campaña se hacía con mortero de 81 milímetros, en ese último caso se realizaba la práctica con omisión total de tapa oídos” (fl. 7). La Sala considera que lo afirmado por el actor en el escrito de demanda no 1 2 +Ú´ encuentra respaldo en las pruebas obrantes en el proceso que permita resolver con sustento en el régimen de responsabilidad invocado. En efecto, de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene que está demostrado lo siguiente: - El señor RICARDO ANTONIO RENGIFO OBANDO ingresó el día 25 de enero de 1985 a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba a fin de realizar el curso de oficiales. (C.1., fl. 39) - La mencionada Escuela Militar estableció como elemento de dotación el uso de tapa oídos para la práctica de los ejercicios de tiro y combate; sin embargo no existe certeza en cuanto a la fecha a partir de la cual ocurrió lo anterior, si se

tiene en cuenta que el declarante JUAN MAURICIO PRIETO ESPITIA (C.1., fl. 40) afirma que fue en 1987 y el declarante ANGEL LEON LEON (C.1., fl. 41) manifiesta que desde 1989. - El teniente RENGIFO OBANDO se retiró del servicio activo del Ejercito por motivos de carácter personal a través de la solicitud hecha al Comandante de la institución el día 2 de marzo de 1992. (C.2., fl. 2) - El día 14 de marzo de 1992 el Director de Sanidad del Ejército Nacional expidió la orden dentro del término legal consagrado en el artículo 166 del Decreto 1211 de 1990 a fin de que el actor se practicara los exámenes sicofísicos para retiro (C.1., fl. 5), diligencia que no fue cumplida por el demandante. El día 22 de agosto del mismo año BonSalud le practicó una audiometría (C.1., fls. 6 y vto.) la cual en el acápite de observaciones diagnosticó que “según clasificación E.L.I. grado E (cont sospechoso de trauma acústico). No debe trabajar en zona de ruido”. - Con fundamento en la ficha audiológica atrás referida, el dictamen médicolegal (C.1., fl. 49) certifica que presenta: “HIPOACUSIA bilateral. portrauma (sic) Acústico. Dicha lesión le produce una pérdida de la capacidad laboral del 20% de acuerdo al Art. 209 del C.S. de T. Modificado al (sic) Decreto 776 de abril 30 de 1.987” De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no es

suficiente manifestar que se presentó la falla del servicio “por omisión total en el suministro de las medidas de seguridad para la realización de instrucción en la práctica de entrenamiento” (fl. 9), sino que además se requiere de su prueba, que en aplicación del aforismo latino ”ACTORI INCUMBIT PROBATIO”, su carga correspondía a la actora, que - se reitera - en el presente caso no fue asumida por ésta (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil). La prueba testimonial recaudada demuestra en contra de lo afirmado por el demandante, que sí se utilizaban elementos de protección en las prácticas de tiro. Por lo tanto, al no haberse demostrado en el presente caso el primero de los elementos que tipifican el régimen de la falla del servicio, la Sala confirmará por estas razones el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3.- Por último, advierte la Sala que el demandante erró al escoger la vía procesal para reclamar los derechos que pretende, ya que bien hubiera podido formular la correspondiente reclamación administrativa para que se le reconociera la indemnización predeterminada o a forfait por enfermedad profesional, evento en el cual la prosperidad de su petición no estaría condicionada a la prueba de la falla del servicio por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva basada en el riesgo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro

(1.994).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE

JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente de Sala

JUAN DE DIOS MONTES H.

GERMAN RODRÍGUEZ V.

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES L.

Secretaria Sección