CE-76001-23-31-000-1998-3915-01(23007)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por falla médica / FALLA MEDICA – Negligencia en servicio de salud / NEGLIGENCIA SERVICIO DE SALUD – Por no portar carné de afiliación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-1998-3915-01(23007)

Actor: CARLOS ARTURO RUIZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 26 de octubre de 2001 por medio de la cual se decidió:

“NIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante apoderado judicial, el Señor Carlos Arturo Ruiz en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda contra El Instituto de Seguros Sociales – Clínica Rafael Uribe, “por la falla del servicio en la omisión de la prestación de los servicios de urgencia, médicos, quirúrgicos y hospitalarios…”, que requirió su compañera permanente el día 10 de diciembre de 1995 como consecuencia de un impacto de bala, el cual originó la muerte de la señora Alba Elisa Mosquera.

1.1. Pretensiones  PRIMERA: Se declare a la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), con sede principal en Santafé de Bogotá D.C., SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, Clínica Rafael Uribe Uribe” (sic)… administrativamente responsables de los perjuicios sufridos por mis poderdantes Sr. CARLOS ARTURO RUIZ,…con ocasión de la muerte de su compañera permanente y madres, Sra. Alba Elisa Mosquera, ocurrida el 8 de diciembre de 1995, en el Hospital Universitario del Valle del Cauca, por la omisión y falta de servicio médico de Urgencias solicitado a la entidad demandada, según los hechos de la demanda.  SEGUNDA: que se condene a la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.)…a reconocer y pagar las cuantías por los daños y perjucios así:

A. AL DAÑO EMERGENTE: el perjuicio proveniente del hecho lesivo de que fue sujeto la Sra. ALBA ELISA MOSQUERA ocasionó a mis poderdantes un desembolso de su patrimonio, de UN MILLON DOSCIENTOS MIL PESOS M/TE ($1.200.000) y que corresponde a lo cancelado por servicios médicos, hospitalarios, y farmacéuticos, los cuales se relacionan en el acápite de las pruebas”.

Respecto al daño moral, se estimó que cada uno de los demandantes recibiera mil gramos oro (1.000)1. Como lucro cesante se estableció la suma de sesenta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($64.000.800), conforme a que al momento

del deceso percibía la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000)2. 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante narró los hechos que la Sala sintetiza a continuación: La señora Alba Elisa Mosquera, el 8 de diciembre de 1995 abordó un bus de transporte público alrededor de las 7 p.m., al momento de bajarse, otro pasajero le propinó un disparo con arma de fuego en la pierna izquierda, al ver la situación, el conductor la llevó al centro de salud del barrio Terrón Colorado, donde recibió los primeros auxilios, debido a la gravedad de la lesión fue trasladada en una ambulancia a la Clínica Rafael Uribe a las 8:30 p.m. según lo manifestado en el escrito de demanda3. Al llegar a dicho centro asistencial, según testimonio de su hija, a la señora le fue negado el servicio de atención médica, por falta del carnet de afiliación al seguro social. Posteriormente (dos horas después4), la señora fue remitida al Hospital Universitario del Valle, donde llegó a las 00:10 de la mañana del día siguiente, prestándosele el servicio de asistencia quirúrgica, sin obtener resultados positivos, terminando en la muerte de la paciente.

2. Actuación procesal La demanda fue admitida por auto del 24 de octubre de 19975, ordenándose la notificación personal a las partes demandadas, posteriormente, la apoderada de la parte demandante presentó escrito de corrección y adición a la demanda, señalando que la entidad demandada será LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES DE

CALI, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, CLÍNICA RAFAEL URIBE, admitida mediante auto del 19 de junio de 1998. Mediante apoderado judicial el Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo 1 Fl. 43 cdno 1. 2 Fl. 44 cdno 1. 3 Fl. 40 cdno1. 4 Fl. 41 cdno 1 5 Fl. 54 cdno 1 como excepciones la incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado, por cuanto los señores “JAIRO GIRALDO MOSQUERA, SANDRA GIRALDO MOSQUERA, DOLLY MARGARITA MOSQUERA, ADRIANA YULIETH y ALFUAR ENRIQUE MOSQUERA, quienes aparecen como hijos de la paciente Sra. ALBA ELISA MOSQUERA, no suscribieron el poder otorgado a las Sras. apoderadas de la parte demandante”; Inexistencia de la obligación de indemnizar, ya que, “no existió la falla del servicio atribuida al I.S.S. por cuanto no hay constancia alguna de que la paciente se hubiese presentado, siquiera en algún momento, a esa entidad a requerir el servicio”.

3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probado el nexo causal entre la muerte de la señora Alba Elisa Mosquera y la falta en la prestación del servicio del médico por el Instituto de Seguros Sociales, al tenor se dijo lo siguiente: “está demostrado que la paciente salió con un torniquete que le fue aplicado

en el Puesto de Salud, que tenía como objetivo controlar la pérdida de sangre, considera la Sala que no existe prueba que permita concluir que por no haberse atendido en el Seguro Social a la paciente, se produjo la muerte de esta, pues es claro que fue la gravedad de las heridas las que finalmente impidieron que los Galenos del Hospital Universitario del Valle pudieran salvarle la vida”.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandante a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación, manifestando que, “en la sentencia recurrida se cometió erronea valoración de las pruebas, los hechos, las normas jurídicas y principios de las normas pertinentes, guardándose además silencio sobre aspectos de la controversia”.

Estima la recurrente que en el presente caso el daño no esta originado en la actuación del ISS o que este sea desconocido por la parte demandada, sino en la omisión de la prestación del servicio médico, especialmente el de urgencia, lo cual constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la salud y a lo dispuesto por el artículo 168 de la Ley 100 de 1993. En lo concerniente a la valoración probatoria, estima el recurrente que el Tribunal no consideró a la certificación firmada por Julieta Bernal Prieto estadígrafa NAP 1 del Centro de Terrón Colorado, “en donde consta que la señora Alba Elisa Mosquera llegó al centro de salud a las 9:20 p.m., e inmediatamente después de ponerle líquidos endovenosos a chorro, con diagnóstico de arma de fuego en el muslo derecho 1/3 superior a cara lateral, se remite urgente al ISS con vendaje

compresivo, disminuyendo el sangrado”. De igual manera, según el recurrente en el expediente se demostró que la paciente estuvo dos horas sin atención alguna, por cuanto ésta llegó al Hospital Universitario del Valle a las 00:10 a.m., lo que demuestra que el ISS se abstuvo de prestar el servicio médico, configurando claramente una falla en el servicio.

5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió por auto del 15 de marzo de 20026, el 27 de septiembre del mismo año el Consejo de Estado, decretó la nulidad a partir de la providencia del 15 de marzo de 2002 que concedió el recurso de apelación, por falta de competencia en razón a la cuantía7, decisión recurrida por la parte demandante, por su parte, el Ministerio Pùblico presentó recurso de súplica, 6 Fl. 177 cdno ppal. 7 Fl. 210 cdno ppal. desatado por el Consejo de Estado mediante providencia del cinco (05) de junio de dos mil tres (2003), revocando el auto del 27 de septiembre de 2002 y admitiendo el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Mediante auto del 28 de junio de 2003 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto escrito. La parte demandante, mediante apoderado judicial se mantiene en lo expuesto en el recurso de apelación, considerando que la sola omisión en la prestación del servicio por parte de la Clínica Rafael Uribe es suficiente para declarar responsable al ISS, por cuanto este, se constituye en la causa directa de la muerte

de la señora Alba Elisa Mosquera, lo que en su criterio quedó plenamente demostrado en el proceso. Así mismo, la parte demandada, mediante apoderado judicial presentó sus alegatos de conclusión, estimando que las pretensiones de la demanda no estan llamadas a prosperar y la decisión de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto del certificado de necropsia se desprende que las heridas sufridas fueron “excesivamente graves”, siendo esta la causa directa de la muerte de la paciente, por otra parte, realizó unas precisiones respecto a las circunstancias de tiempo en el presente caso, estableciendo que en certificación expedida por la Técnica en Sistemas de Información de la Secretaría de Salud Pública de Calí, Núcleo de Atención Primaria, la paciente fue atendida en el centro de salud de Terrón Colorado a las 9:30 p.m., y que una hora y quince minutos después (10:45 p.m.) llegó la ambulancia para trasladarla a la Clínica Rafael Uribe, contradiciendo lo manifestado por la parte demandante y lo dispuesto por el fallador de primera instancia, quienes reconocieron que la paciente fue remitida a las 9:30 p.m. del centro de salud a la Clínica. No obra en el expediente concepto escrito por parte del Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del

C.C.A.

1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado En la Constitución de 1991 se elevó a rango constitucional la responsabilidad del

Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados8, sin distinguir su condición, situación e interés9. Como bien se sostiene en la doctrina, 8 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 9 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los

medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad10; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”11. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública12 tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”13. De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”14. Así mismo, en este precedente se ha sostenido que este daño en el marco del ejercicio legítimo de los poderes del Estado comprende, “Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o carga… el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el deber de soportar, razón por la cual deviene en una

lesión injusta a su patrimonio”15. 10 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 11 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 12 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993 13 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. 14 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

15 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2000. Puede verse también: sentencia C-100 de 2001; sentencia 1074 de 2002. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad16, según el cual, la indemnización del daño antijurídico es imputable al Estado cuando exista el sustento fáctico y la atribución jurídica17. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”18. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”19. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”20. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”21. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de

condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no22. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica: “… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego 16 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35.

17 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003. 18 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 19 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados

por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 20 MIR PUIG, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 21 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 22 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. contestar si el suceso era evitable y cognoscible23. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”24. A lo que se agrega por el mismo precedente, “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación

objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanjasurgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por

asunción de una función se seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. 23 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el

peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos25”26.

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. “Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo

mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión27. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”28. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

2. Responsabilidad Extracontractual del Estado por falla médica A partir de la Constitución Política de 1991, especificamente a lo dispuesto por el 25 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre

(studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss. 26 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001. 27 Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band