CE-76001-23-31-000-1999-00272-01(28935)-2014

3-RD-1122-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación: 76001-23-31-000-1999-00272-01(28935)

Actor: CARMEN OLIVA MARQUINES SEGURA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 4 de agosto de 2003, dictada por la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 11 de febrero de 1999, los señores Carmen Oliva Marquines Segura y Gustavo Hernando Portilla Góngora1, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, a título de falla en el servicio, por el hundimiento de la motonave “CRUCERO DEL PACÍFICO”, propiedad de la señora Magdalena Hurtado Garcés, la cual fue retenida, por guardacostas pertenecientes a la Armada Nacional, a la “…altura de la Boya de Buenaventura y la Bocana”2.

Aseguraron que, el 16 de febrero de 1997, siendo aproximadamente las 3:30 am, la

motonave cumplía su itinerario de viaje con destino a la ciudad de Buenaventura, procedente de las poblaciones de Guapi y Bocas de Satinga, momentos en que fue interceptada por los miembros de la Armada Nacional y obligada a cambiar de rumbo hacia la Base Naval del Pacífico en Bahía Málaga, con el fin de realizarle una 1 En la demanda también figura como demandante la señora Regina Magdalena Hurtado Garcés; sin embargo, no obra poder alguno conferido por ella, razón por la cual no se tiene como demandante en el proceso de la referencia (auto del 7 de abril de 1999, fl. 87 C. 1). 2 Fl. 76, C. 1. inspección, por una ruta de difícil navegabilidad y en un procedimiento que, según ellos, se efectuó de manera premeditada, imprudente y en claro desconocimiento de las funciones a su cargo. Afirmaron que las tablas de la nave se aflojaron por haber atracado en el muelle de la referida base naval, lo cual llevó a su posterior hundimiento parcial. De otra parte, refirieron que la motonave se encontraba embargada y secuestrada por ellos –los actores–, dentro de un proceso ejecutivo adelantado contra los señores Quintiliano Belalcázar y Magdalena Hurtado Garcés; empero, efectuaba viajes a diferentes lugares de la costa pacífica, prestando los servicios de cabotaje y turismo. Como pretensiones de condena, en la demanda se solicitó el monto equivalente a 4000 gramos de oro, por concepto de “…perjuicios materiales y morales…” y la misma cantidad de dinero (4000 gramos de oro), por concepto de “…intereses de mora,

costas procesales incluyendo honorarios de abogado, la corrección monetaria y los demás perjuicios causados…”3.

2. La Nación – Ministerio de Defensa contestó la demanda, en escrito por medio del cual se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que se atenía a lo que resultara “probado en el proceso”4; adicionalmente, indicó que el hundimiento de la motonave se produjo por falta de mantenimiento, pues, según ella, se encontraba en deplorables condiciones, como quiera que presentaba múltiples golpes y averías, la madera estaba llena de comején y la “bomba de achique” presentaba fallas de funcionamiento.

De otra parte, señaló que la capitanía del puerto de Buenaventura declaró responsable al capitán de la motonave, quien con su actuar descuidado e imprudente condujo a su hundimiento parcial; por la misma razón, formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima (fls. 97 a 99, C. 1).

3. Vencido el término de fijación en lista, fracasada la audiencia de conciliación y cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión

(auto del 20 de noviembre de 2002, fl. 186, C. 1). 3 Fl. 75, C. 1. 4 Fl. 97, C.1. La parte actora alegó la falta de competencia de los uniformados que participaron en el procedimiento de interceptación e inspección de la motonave, pues, a su juicio, la única entidad competente para ello era la Dirección General Marítima (DIMAR), según lo dispuesto en el Decreto 2324 de 1984; adicionalmente, afirmó que los miembros de la

armada incurrieron en “desviación de poder”, dado que, por “meros informes de inteligencia”5, obligaron a cambiar la ruta de navegación de la embarcación (fls. 187 a 190, C. 1). La parte demandada reiteró los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y agregó que, de conformidad con los Decreto 2324 de 1984 y 1597 de 1988, era función del capitán de la embarcación garantizar su seguridad, teniendo en cuenta las “condiciones locales” que pudieran afectar su navegación; en este sentido, señaló que el “…Capitán de la nave es en todo momento y circunstancia el responsable directo de la seguridad de la misma”6 (fls. 191 a 192, C. 1). El representante del Ministerio Público guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 4 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que no se demostraron los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, pues, a su juicio, “…desde el inicio mismo de la operación la embarcación se encontraba en condiciones lamentables, pretendiendo los demandantes ahora que el Estado asuma las consecuencias de su desgreño, irresponsabilidad y descuido”7. Para llegar a tal conclusión, el a quo solo tuvo en cuenta el informe presentado por el Comandante Operativo “DENEB” de la Armada Nacional a la Capitanía de Puerto de Buenaventura

[se destaca la falta de motivación de dicha providencia] (fls. 194 a 202, C. 1).

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó que se revocara la sentencia anterior, toda vez que, según ella, la misma se profirió con fundamento en una providencia declarada nula, dictada por la Capitanía de Puerto 5 Fl. 189, C.1. 6 Fl. 192, C. 1. 7 Fl. 201, C.1. de Buenaventura, en la cual se responsabilizó al capitán de la motonave por su hundimiento parcial; adicionalmente, indicó que el único responsable era el Comandante Operativo “DENEB” de la Armada Nacional [no especifica las razones] y señaló que hasta el momento la investigación administrativa no había culminado, razón por la cual no se podía responsabilizar a la “parte demandante”8. Por otro lado, allegó como prueba trasladada la investigación administrativa 01 de 1999, adelantada por la Capitanía de Puerto de Buenaventura, respecto de la cual se negó su decreto y práctica en segunda instancia, por no ajustarse a los parámetros establecidos en el artículo 212 del C.C.A. (fls. 287 a 292 y 299 a 300, C. Ppal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 4 de marzo de 2005 (fl.

297, C. Ppal). El 12 de agosto de 2005, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto; no obstante, todos guardaron silencio (fls. 302 y 303 C. Ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía supera la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia9.

2. Valoración probatoria y conclusiones 2.1 Según el certificado de matrícula 00362 (fl. 31 C. 2), expedido por la Dirección General Marítima y Portuaria, la señora Regina Magdalena Hurtado Garcés es la 8 Fl. 288, C. 1. 9 Cuando se presentó la demanda (11 de febrero de 1999), la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18’850.000.oo (artículos 129 y 132 del C.C.A., subrogados por el Decreto 597 de 1988). En el presente asunto, se estimó en un monto de 4000 gramos de oro (equivalente a $58’078.120,oo, por cuanto el valor del gramo oro para entonces era de $14.519,53), monto que se divide en dos para cada uno de los demandantes ($29’039.060,oo). propietaria y armadora de la nave “Crucero del Pacífico”, identificada con las siguientes características (se transcribe tal cual): “Eslora de Registro: 23.00 mts Número de mastiles: (1) “Manga de Registro: 5.65 mts Número de bodegas: (1) “Puntal de Registro: 2.60 mts Número de cubiertas: (2) “Calado máximo: 1.80 mts Número de entrepuentes:- - -

“Francobordo: 0.80 Número de hélices: (1) “T.R.B.: 181.78 tons No. máquinas propulsoras: (1) “T.R.N.: 177.00 tons Material del casco: Madera “Peso muerto total: 53.00 T. Met Fecha de construcción: 1982 “Número calderas pies: - - - Clase de propulsión: MOTOR CUMMIS “Letras de llamada: FONIA Potencia…: 365 HP “Clase de tráfico: PASAJE Clasificación…: CLASE B “COLOR CASCO: BLANCO SUPERESTRUCTURA: BLANCA”. 2.2 Mediante auto del 14 de agosto de 1996, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura libró mandamiento de pago en favor de los señores Carmen Oliva Marquines Segura y Gustavo Hernando Portilla Góngora, en contra de los señores Regina Magdalena Hurtado Garcés y Quintiliano Belalcázar, con fundamento en el título ejecutivo hipotecario constituido mediante escritura pública 4081, del 10 de septiembre de 1993 (fls. 57 a 58 y 49 a 50, C. 1). 2.3 El 16 de febrero de 1997, siendo aproximadamente las 3:30 am, la Armada Nacional interceptó y retuvo la referida motonave, dado que, por informes de inteligencia, se tenía conocimiento de que en ella se transportaban armas y explosivos (informe del 17 de febrero de 1997, elaborado por el Comandante Operativo de la Unidad de Guardacostas de la Fuerza Naval del Pacífico a la Capitanía de Puerto de Buenaventura, fls. 7 a 9, C. 2). La

motonave fue trasladada a Bahía Málaga (a la cual arribó aproximadamente a las 6:30 am), se atracó al muelle de la Base Naval del Pacífico, se amarró a la “boya” y, con posterioridad (aproximadamente la 1:30 pm), se ordenó su traslado hasta Buenaventura, donde se encontraban algunos miembros del C.T.I., solicitados como “apoyo” por el Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico para la correspondiente inspección (ibídem). Sobre los detalles de la inspección, se consignó (se transcribe tal cual, inclusive con errores): “c. A la inspección inicial se detectaron las siguientes anomalías: “- El zarpe expedido por la Capitanía de Puerto de Guapi, no autorizaba transporte de pasajeros [se transportaban 4 pasajeros]. “- Uno de los marineros que se encontraba abordo, no figura en el listado de tripulación. “ La M/N iba sobrecargada, ya que su línea de flotación estaba por debajo del nivel del agua. “- La borda exterior (Franco bordo) tenía múltiples golpes y averías, lo cual permitía que la ola entrara por esta. “- Según lo manifestó el capitán de la M/N…, esta presentaba una vía de agua en la roda. “- Durante el desplazamiento de la Bocana a Bahía Málaga el Capitán de la M/N, tuvo que detener la marcha varias veces en vista de que necesitaba achicar los compartimientos con la ayuda del motor. “- La bomba de achique de la M/N ‘Crucero del Pacífico’, presentaba constantes fallas de funcionamiento, por lo cual no tenía la capacidad para desalojar tanta

agua. “- El buque no contaba con otra motobomba de achique de emergencia, en caso de que la principal no funcionara. “- Las condiciones del casco de la M/N eran pésimas, ya que se observó la madera podrida, llena de comején, en el puente y en sus bordas, así mismo se observó que el buque debía tener otra vía de agua, ya que debía achicar sus centinas (sic) en lapsos muy cortos” (subraya la Sala, fls. 7 y 8, C. 2). 2.4 El señor Mauro Payán Perlaza, capitán de la motonave, reafirmó las circunstancias de tiempo y lugar relacionadas anteriormente; no obstante, elevó “pública y formal protesta”, pues, según él, fue obligado a atracar en el muelle de la Base Naval en Bahía Málaga con 2800 tablones de madera y, consecuencia de ello, las tablas de la nave se aflojaron, lo que produjo su posterior hundimiento parcial. Afirmó que, luego, los guardacostas le permitieron amarrar el buque a la boya de fondeo y, aproximadamente una hora y media después, le autorizaron desembarcar en la bahía de Buenaventura, iniciando el recorrido a la 1:00 pm del mismo 16 de febrero de 1997 (fls. 16 a 17, C. 2). Sostuvo que, a la media hora de navegación, el buque empezó a llenarse de agua por la brisa y la marea, razón por la cual decidió regresar a tierra y fondear la nave en la

“playa de chuchero”, donde se “…fue a pique como brasa y media de profundidad…”10, y fue extraída el 18 de los mismos mes y año. 2.5 Sobre la causa del hundimiento, en el informe del 19 de febrero de 1997, el 10 Fl. 16, C. 2. Inspector del Puerto de Buenaventura concluyó: “La posible causa del hundimiento de la motonave CRUCERO DEL PACÍFICO fué la vía de agua a través de las filtraciones presentadas en el forro del casco por pérdida del calafate de las tracas (hiladas)[11] agravado por el debilitamiento del material, especialmente del costado de estribor al punto de ser insuficiente el equipo de achique con el que contaba la motonave”12 (se subraya). 2.6 Por los hechos expuestos, la Capitanía de Puerto de Buenaventura inició investigación administrativa y declaró la “culpa y responsabilidad” del capitán de la motonave por su “…hundimiento parcial…” (providencia del 18 de mayo de 1999, fls. 39 a 42 C. 1). Contra dicha decisión, el aludido capitán formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto en segunda instancia por la Dirección General Marítima el 21 de diciembre de 1999, cuando declaró la nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso, habida consideración de que las pruebas se practicaron sin las formalidades de ley, pues no se realizaron en audiencia pública (según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 37 del Decreto 2324 de 1984) y no se les permitió a los

tripulantes “…la asistencia de un abogado escogido por cada uno de ellos”13. Sobre el curso de tal investigación después de la declaratoria de nulidad no se tiene conocimiento en el presente asunto, salvo la declaración del señor Quintiliano Belalcázar, quien –grosso modo– reiteró lo dicho por el capitán de la embarcación (fls. 60 y 61 C. 2, conc. numeral 2.4 supra). 2.7 La motonave Crucero del Pacífico se encontraba afiliada a la Cooperativa de Transportadores Marítimos del Litoral Pacífico Ltda. y cumplió itinerario de viaje hasta el 31 de marzo de 1997 (fls. 3 a 9, C. 1 y 7 a 57, C. 3) [recuérdese que la nave fue extraída el 18 de febrero del mismo año, ver numeral 2.4 supra]. 2.8 De otra parte, obra un dictamen pericial solicitado por la parte actora, mediante el cual se cuantificaron los perjuicios materiales en un monto de $705’812.201,oo (fls. 98 a 127, C.3). También se aportaron varias fotografías (folios 90 a 97 del cuaderno 3 y folio 11 ? El casco es el “cuerpo o armazón de una embarcación, que puede ser de madera, hierro, acero, goma, hormigón, poliéster y aluminio” (en: http://www.masmar.com/articulos/art/4,178,5.html). Por su parte, el calafate es un tipo de madera ribereña y las “tracas” o “hiladas” corresponden a la “fila de tablas o plancas” que conforman la estructura del barco (en: http://www.diccionario-nautico.com.ar/g_t.php. Consulta realizada el 25 de julio de 2014).

12 Fls. 21 y 22, C. 2. 13 Fls. 55, C. 2. 63 del cuaderno 2), las cuales no se valorarán, como quiera que se desconoce su origen, cuándo y en qué lugar fueron tomadas14. 2.9 Pues bien, con el escaso material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, consistente en el hundimiento de la motonave Crucero del Pacífico; no obstante, se advierte que el mismo no es imputable a la entidad demandada, pues no es posible establecer que el hundimiento de la embarcación se haya producido como consecuencia directa de la retención por parte de los miembros de la Armada Nacional; en cambio, lo que se encuentra acreditado es que la embarcación iba sobercargada, se encontraba deteriorada y presentaba deficiencias de funcionamiento. En efecto, la motonave “… tenía múltiples golpes y averías, lo cual permitía que la ola entrara”, la “…madera se encontraba podrida, llena de comején…”, no tenía bombas de achique de emergencia15 y la única con que contaba presentaba fallas de funcionamiento, razón por la cual el capitán tuvo que “…detener la marcha varias veces en vista de que necesitaba achicar los compartimientos con la ayuda del motor” (ver numeral 2.3, supra). En este orden de ideas, aun cuando la parte actora es enfática en sostener que el hundimiento parcial de la nave se produjo como consecuencia de haber atracado en el muelle de la Base Naval del Pacífico en Bahía Málaga, pues por ello se aflojaron las tablas de la misma, lo cierto es que, además de que tal afirmación se halla carente de

prueba, lo que se saca en claro es que las filtraciones de agua se agravaron por el “… debilitamiento del material, especialmente del costado de estribor[16] al punto de ser insuficiente el equipo de achique con el que contaba la motonave” (ver numeral 2.5, supra). Así, pues, resulta claro que las pruebas relacionadas lo que advierten es el mal estado en que se encontraba la embarcación y las deficiencias de funcionamiento que presentaba al momento en que fue interceptada y retenida por los guardacostas de la Armada Nacional. Bajo este escenario, forzoso resulta concluir que no existe nexo que permita vincular la 14 Ver sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 28459, entre otras. 15 Las bombas de achique sirven para la “…extracción del agua acumulada en un lugar, especialmente, en una embarcación” (en: http://www.elportaldelosbarcos.com.ar/sistema/pagina_submenu.php ?opcion=1166&id_art=1679&id_submenu=1166. Consulta en línea, realizada el 25 de Julio de 2014). 16 ? El “estribor” corresponde al lado derecho mirando hacia la proa (la parte delantera del barco), mientras que la parte izquierda se denomina “babor”. Ibídem. conducta o comportamiento de los miembros de la Armada Nacional con las posibles causas que concretaron el daño, por lo que se torna “estéril” cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad –objetivos o subjetivos–, como quiera que se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso17 y aquéllos encuentran su fundamento sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, circunstancia que, según lo visto, no se configuró en el presente

asunto18. De otra parte, para la Sala resultan infundadas las imputaciones de la actora, en torno a que la retención de la nave se efectuó manera premeditada, imprudente y en claro desconocimiento de las funciones de la Armada Nacional, pues ésta no hizo nada distinto que cumplir con la ley, teniendo en cuenta que se tenían informes de inteligencia de que presuntamente en la embarcación se transportaban armas y explosivos (ver, numeral 2.3, supra). Así, entonces, las medidas adoptadas por las autoridades para la inspección de la nave no solo resultaban necesarias sino que, además, estaban amparadas por el ordenamiento jurídico en tanto constituían un imperativo de orden legal (art. 1 y ss. Dec. 1856 de 1989; conc. art. 343 y ss. Dec. 2700 de 1991). Finalmente, se debe anotar que, si bien es cierto no se tiene certeza sobre el curso final de la investigación administrativa adelantada por la Capitanía de Puerto de Buenaventura, también es cierto que es a las partes a quienes le incumbe “…probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (art. 177 del C. de P. C.), carga probatoria que la parte demandante no cumplió, dado que no allegó ninguna prueba que permita imputar el hecho a la demandada. Además, la decisión que se adopte en la precitada investigación administrativa no tiene carácter vinculante para esta Sala, pues la responsabilidad que acá se estudia consiste –en principio– en una responsabilidad “anónima” y no personal19.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero. 18 El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional, la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios sujetos de derechos, (ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, C.P. Mauricio Fajardo Gómez). 19 Ver, por ejemplo, la sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 25180, dictada por esta Sección, Subsección B, C.P. Enrique Gil Botero.

Conviene advertir que la falta de pruebas tampoco es una falencia que se pueda solventar en esta oportunidad, pues desbordaría la competencia oficiosa del juez como director del proceso, habida consideración de que no se observan “…puntos oscuros o dudosos de la contienda…” (art. 169 C.C.A.), sino una clara debilidad probatoria del extremo demandante; por tanto, se confirmará la sentencia apelada y, en consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda.

3. Costas Toda vez que el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 4 de agosto de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA