CE-76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA

POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA FUNCIONAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de septiembre de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, (…) eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000.oo, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129

VALORACIÓN PROBATORIO / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE /

VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Previo a decidir de fondo el recurso de apelación, resulta necesario precisar que la totalidad de la prueba documental que milita en el proceso se halla en copia

simple y esa circunstancia, en principio, impediría otorgarle mérito probatorio, porque no satisface las exigencias que rigen la materia, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala la valorará y, por ende, la tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 253 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de 28 de agosto de 2013; Exp. 25022.

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE

LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACUMULACIÓN OBJETIVA DE

PRETENSIONES / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONTRATO DE

CONCESIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRETENSIÓN

DECLARATIVA / PRETENSIÓN DE CONDENA / ACTO CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Contractual La Sala observa que, en este caso, la demanda formula una pretensión principal

de orden declarativo (pretensión primera principal), dos pretensiones principales consecuenciales de condena (pretensiones segunda y tercera) y una pretensión subsidiaria a la pretensión tercera principal, las cuales, indiscutiblemente, son susceptibles de ser analizadas a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del C.C.A., pues están orientadas a obtener la declaración de incumplimiento del contrato estatal de concesión BV-AP-103 de 1996 y la condena a la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por el mencionado incumplimiento. (…) Lo anterior permite constatar que la demanda contiene una acumulación objetiva de varias pretensiones sucesivas y subsidiarias, unas de las cuales giran en torno a hechos jurídicos y otras, en cambio, gravitan alrededor de la legalidad de actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE

LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACUMULACIÓN OBJETIVA DE

PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES /

REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El artículo 145 del C.C.A. prevé que en los procesos contencioso administrativos es procedente la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil y el artículo 82 de este último dispone, en cuanto se refiere a la acumulación objetiva de pretensiones, que el demandante puede

acumular, en una misma demanda, varias pretensiones, aunque no sean conexas, siempre y cuando el juez sea competente para conocer de todas ellas, no se excluyan entre sí -salvo que se propongan de manera principal y subsidiariay todas se puedan tramitar por el mismo procedimiento. (…) desde el punto de vista estrictamente formal las pretensiones de la demanda, en principio, están debidamente acumuladas y podrían ser analizadas en el mismo proceso, de modo que la Sala estudiará, en primer lugar, las pretensiones principales y en caso de ser desestimadas procederá a estudiar las pretensiones subsidiarias de primero y de segundo grado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 145 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 82

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DIFERENCIA ENTRE RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / TEORÍA DEL HECHO DEL PRINCIPE / POTESTAS IUS VARIANDI En un reciente pronunciamiento, esta Sala precisó las diferencias que existen entre los fenómenos de incumplimiento contractual y de ruptura del equilibrio económico financiero del contrato estatal. (…) [S]i bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, las dos figuras se diferencian desde el

punto de vista ontológico, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. En efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes. (…) El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20524.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 INCISO 2

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1616 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Modificación del valor de la regalía / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CONTRATO DE

CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO DE CONCESIÓN / OTORGAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, las concesiones se otorgan a través de contrato o de acto administrativo, dependiendo del objeto jurídico sobre el cual recaigan y de la naturaleza de la concesión; en todo caso, la

ley es la que está llamada a prescribir la forma en que debe ser conferida. A partir del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se puede afirmar que la concesión, como tipo contractual, está orientada, por regla general, a obtener el concurso de la inversión privada, con el ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del Estado; no obstante, la definición contenida en la norma en cita no subsume el inmenso campo que abarcan todas las especies y las distintas formas que puede revestir la concesión, pues, en algunas ocasiones, la figura no tiene propósito distinto que otorgar autorización para realizar una determinada actividad sobre un bien del Estado (como los terrenos ubicados en las zonas de bajamar) o con la aquiescencia de éste (como los monopolios rentísticos), lo cual se traduce en que, en ciertos eventos, la concesión sólo trasciende en el otorgamiento de un derecho a título precario, de modo que sólo a través del análisis de las disposiciones especiales se puede determinar la verdadera naturaleza y alcance de la concesión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias del 17 de mayo de 2007, exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP), del 27 de abril de 2011, exp. 15548 y sentencia del 21 de noviembre de 2012, exp. 20523.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / LEY 685 DE

2001), / DECRETO 1760 DE 2003 / DECRETO 4089 DE 2006 / LEY 1 DE 1982 / DECRETO 386 DE 1983 / DECRETO 033 DE 1984 / LEY 643 DE 2001 / LEY 142

DE 1994 / LEY 1 DE 1991 / LEY 182 DE 1995

CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / OTORGAMIENTO DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

REGULACIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Específicamente, el marco normativo de los juegos de suerte y azar se halla subordinado al artículo 336 de la Constitución Política, el cual dispone que ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Añade la norma que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar deberán ser destinadas, exclusivamente, a los servicios de salud (inciso cuarto, ibídem). No obstante, antes de que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, los juegos de azar estaban gobernados por varias normas legales y reglamentarias, respecto de las cuales se hará breve referencia, para resolver la controversia. (…) Los citados antecedentes normativos permiten afirmar que el contrato de concesión de apuestas permanentes tiene un tratamiento distinto a aquellos a los

que se refiere el numeral 4, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto: a) aquél es el instrumento idóneo para que los particulares puedan explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, que se halla en cabeza de las loterías y de las beneficencias que las administran, b) se trata de un contrato celebrado, por una parte, por la lotería o la respectiva beneficencia y, por otra, por el particular que cumple los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico y que debe ejecutar por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas permanentes, c) el concesionario debe pagar a la entidad estatal, a cambio de la explotación del monopolio rentístico, una regalía, esto es, un dinero por el derecho de aprovechar una prerrogativa que la misma Constitución le ha conferido al concedente y d) el valor de la regalía debe ser fijado anualmente por el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 336 / LEY 1 DE 1982 / DECRETO 386 DE 1983 / DECRETO 033 DE 1984 / DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1686 DE 1984 / DECRETO 2527 DE 1987 / DECRETO 1821

DE 1990 / LEY 53 DE 1990

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Modificación del valor de la regalía / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REGULACIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – El

demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución / INEXISTENCIA DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRARO Como se dijo párrafos atrás, la fractura del equilibrio económico – financiero del contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en comparación con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuación inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución, pues el artículo 9 de la Ley 53 de 1990, norma que se entiende incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebración, así lo consagraba.

FUENTE FORMAL: LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 9 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 38

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – Por el cual se fija la apuesta máxima / BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO – El acto no es cuestionable a través de la acción de controversias contractuales / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – El acto no fue expedido en ejercicio de la actividad contractual

La pretensión subsidiaria contenida en el ordinal quinto del capítulo de “PETICIONES” de la demanda (…) solicita la declaración de nulidad de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, proferida por el Gerente General de la Beneficencia del Valle del Cauca, “Por medio de la cual se fija la apuesta máxima por formulario, para las Apuestas Permanentes” en el municipio de Santiago de Cali, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1096 de 1997 (fls. 29 y 30, C. 1). Para la Sala no existe duda de que el precitado acto administrativo pudo afectar vía reflejo el contrato de concesión BV-AP 103 de 1996; pero, lo cierto es que no fue proferido por la administración pública en su condición de concedente, sino como entidad encargada de regular las materias relacionadas con las apuestas permanentes en el territorio donde ejerce competencia, lo cual significa que la administración profirió el acto cuestionado, no en ejercicio de una prerrogativa contractual, sino en desarrollo de las atribuciones que le confiere la ley para regular, en algunos aspectos específicos, el monopolio rentístico de suerte y azar. Por lo anterior, la legalidad de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, no es susceptible de ser cuestionada a través de la acción de controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / NULIDAD

DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – Por el cual se fija la apuesta máxima / BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO – El acto no es cuestionable a través de la acción de controversias contractuales / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – El acto no fue expedido en ejercicio de la actividad contractual / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL En providencia del 1 de marzo de 1994 (expediente 9118), la Sección Tercera precisó que la actividad contractual a que hace referencia el artículo 77 del estatuto de contratación comprendía la totalidad de las actuaciones administrativas que giraban en torno al contrato estatal, bien se tratara de actos previos, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución y que no existía razón alguna que justificara la exclusión de actos expedidos dentro de las distintas etapas de este procedimiento; por tal razón, la jurisprudencia sostuvo que la impugnación de tales actos debía tramitarse a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del C.C.A., con excepción de tres actos: i) el de calificación y clasificación de proponentes inscritos en la Cámara de Comercio, ii) el acto de adjudicación y iii) el acto mediante el cual se declara desierta la licitación o el concurso, los cuales podían impugnarse mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento. Posteriormente, mediante auto del 6 de agosto de 1997 (exp 13.945), la Sala modificó su criterio y admitió que otros actos administrativos, diferentes de aquellos contemplados dentro de las tres

excepciones, también podían ser enjuiciados por una acción diferente de la contractual, particularmente, a través de la acción de simple nulidad, como lo era el acto de apertura de la licitación. (…) en síntesis, que los únicos actos administrativos que son susceptibles de ser analizados a través de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A. son, por una parte, aquellos que después de celebrado el contrato se profieran con ocasión o motivo de la ejecución de éste, es decir, aquellos que deben su existencia al contrato y que, por consiguiente, no pueden subsistir si no existe vínculo contractual y, por otra parte, los actos previos, también denominados separables del contrato, como lo son aquellos actos administrativos proferidos durante la actuación administrativa que tiene como propósito escoger al contratista de la administración, con la advertencia de que, cuando el contrato se ha celebrado, la nulidad de los actos previos sólo se puede solicitar siempre que con ello se persiga la declaratoria de nulidad absoluta de aquél.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular pueden consultarse las providencias de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118, del 1 de marzo de 1994; Exp. 9118, sentencia del 10 de noviembre de 1997, Exp. 9118, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – Por el cual se fija la apuesta máxima / BENEFICENCIA

DEL VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO – El acto no es cuestionable a través de la acción de controversias contractuales / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – El acto no fue expedido en ejercicio de la actividad contractual / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL En este sentido, la acción idónea para cuestionar el acto era la de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., porque lo único que el actor podía pretender era el control de la legalidad abstracta del acto, con miras a obtener el restablecimiento del orden jurídico que se pudo haber alterado con la decisión objeto de censura; sin embargo, el demandante pide la declaración de nulidad de la resolución acusada y, consecuencialmente, la indemnización de los perjuicios subjetivos que, según afirma en la demanda, le fueron causados con la expedición de la misma, lo cual no es válido, porque la expedición del acto administrativo de carácter general, por sí misma, no es fuente generadora de perjuicios, ya que éstos sólo se materializan cuando la decisión administrativa general se aplica a una situación jurídica individual y concreta, en este caso, a la demandante, al momento de realizar la venta de los formularios de apuestas permanentes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

84

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 21 de julio de 2004, exp. 19900143 y sentencia del 28 de octubre de 2004, exp. 8640.

PRETENSIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – Por el cual se fija la apuesta máxima / BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO Ahora bien, interpretando el verdadero sentido de la demanda, para garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, la Sala absolverá, únicamente, los cargos de legalidad planteados por la demandante contra la mencionada resolución, a la luz de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y se abstendrá de efectuar consideraciones en torno al restablecimiento del derecho y a la indemnización de los perjuicios que, en su opinión, sufrió con la expedición del acto. (…) Para la Sala, el acto administrativo cuestionado no va más allá de materializar las disposiciones contenidas en otras normas de rango legal y reglamentario. (…) [C]ontrario a lo que aduce el demandante, la finalidad de la Resolución 427 de 1997 no fue incorporar las disposiciones contenidas en los Decretos 824 y 1096 de 1997 a los contratos de concesión de apuestas permanentes vigentes, sino regular, de manera general y sin hacer alusión a un contrato específico, el valor de la apuesta máxima por formulario, dentro de los parámetros previstos por las citadas normas, es decir, por los Decretos 824 y 1096 de 1997. (…) Asimismo, la Sala considera que el acto demandado no vulnera los principios del mantenimiento del equilibrio económico – financiero del contrato estatal consagrados como preceptos en la Ley 80 de 1993,

pues es en cada caso particular que deberá examinarse si la aplicación del acto administrativo de carácter general, que contempla valor de la apuesta máxima por formulario, tiene la virtualidad de alterar el equilibrio de las prestaciones o si es un hecho constitutivo de incumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / DECRETO 824 DE 1997 / DECRETO 1096 DE 1997

PRETENSIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CIRCULAR ADMINISTRATIVA – Reprodujo apartes de la Resolución que fijó la apuesta máxima /

BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO /

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR DE SERVICIO

[E]l reproche de la demandante, en torno a la circular 008 del 21 de abril de 1997, estuvo orientado a cuestionar los aspectos que, precisamente, no son constitutivos de decisiones administrativas, porque no hacen cosa distinta que reproducir los apartes del Decreto 1096 de 1997, mediante el cual el Gobierno Nacional fijó el porcentaje de la regalía que debían pagar los concesionarios y el momento de causación de la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisprudencia que refiere que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, ver sentencia del 21

de septiembre de 2006, exp. 6.371.

CONTROL DE LEGALIDAD / EFECTOS DEL CONTROL DE LEGALIDAD /

EFECTOS EX TUNC / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / CONTROL

JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el control de legalidad que efectúa la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de orden declarativo y con efectos ex –tunc, es decir, hacia el pasado, pudiendo derivarse, eventualmente, consecuencias patrimoniales por los perjuicios causados mientras el acto primigenio estuvo vigente; por esta razón, en principio, el juez está en la obligación de estudiar la legalidad del acto inicial, a pesar de que éste haya sido derogado o modificado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, porque el control judicial comprende los efectos que pudo producir y las situaciones jurídicas que se crearon o modificaron mientras estuvo en vigor y las que aún no se han consolidado después de su vigencia, de modo que, si la censura respecto del acto principal desaparece con la expedición del acto de modificación, el demandante puede orientar su pretensión, únicamente, en relación con el acto inicial, pues sólo así se puede cumplir con el propósito de controlar la legalidad del acto primigenio, mientras estuvo vigente sin la modificación; pero, si los efectos nocivos del acto primigenio subsisten o no se logran eliminar sin atacar la legalidad del acto modificatorio, el demandante se encuentra en la obligación de cuestionar la legalidad de uno y otro (del acto inicial y del modificatorio), para hacer desaparecer de manera integral la decisión de la administración que se estima

contraria al orden jurídico superior.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 15.652 y sentencia del 27 de mayo de 2010, exp. 16.621.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN La excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción se fundamenta, en la actualidad, en el artículo 4º de la Constitución, a cuyas voces: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” Lo anterior supone que: (i) en caso de que exista contradicción entre una norma constitucional o una legal o cualquier otra norma jurídica, incluidas las estipulaciones de un contrato, que son ley para las partes, (artículo 1602 del C.C.), debe prevalecer aquélla, (ii) la interpretación de las disposiciones legales y las contractuales deben ceñirse a los postulados constitucionales y (iii) la contradicción entre una norma constitucional y una disposición contractual vicia de nulidad a esta última. Así, puede decirse que la excepción de inconstitucionalidad es procedente en relación con las estipulaciones de los contratos, pues no puede existir ninguna disposición con relevancia jurídica que se oponga a los mandatos de la Constitución; pero, debe tenerse en cuenta que dicho control conduce a que el destinatario de la norma la inaplique, sin que exista pronunciamiento expreso en relación con la validez de la disposición y ello

podría llevar a que las partes del contrato se sustrajeran de cumplir las obligaciones contraídas aduciendo que la estipulación contractual contraviene el ordenamiento jurídico superior. Pero, lo anterior no implica que la estipulación contractual o el contrato sean ineficaces de pleno derecho y, por consiguiente, el contratante interesado puede solicitar al juez la declaración de incumplimiento, el cumplimento forzado de la obligación insatisfecha o la resolución del contrato, pues la única forma de que desaparezca del orden jurídico la cláusula contractual o el contrato viciado de algún tipo de inconstitucionalidad o ilegalidad es a través de la declaración de nulidad pronunciada por el juez competente, la cual puede ser solicitada por la vía de acción o como medio exceptivo, al amparo de alguna de las causales que contempla la ley para el efecto y que, en el caso de los contratos estatales, están previstas en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del Código Civil. Por lo anterior, cuando la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad es formulada ante el juez natural del contrato, se debe interpretar que, realmente, lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto o contrato que se estima contrario al ordenamiento jurídico imperativo. Sin embargo, en este caso específico no es posible analizar la validez de la estipulación contractual censurada, pues la demandante omitió precisar cuáles eran las normas constitucionales o legales cuya infracción generaría la invalidación parcial o total y absoluta del contrato de concesión y, además, no se observa causal de nulidad que emerja de forma palmaria, para que la Sala la analice de oficio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CIVILCONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169)

Actor: APUESTAS M.F. E.U.

Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Contratos Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual declaró no fundadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 24 de marzo de 1999 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la empresa Apuestas M.F. E.U., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, contra la Beneficencia del Valle del Cauca, con el fin de obtener, de manera

principal, la declaración de incumplimiento del contrato de concesión BV-AP-103 de 1996 y la consecuencial condena al pago de lo