CE-76001-23-31-000-1999-00555-01(24997)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…), por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor (…). Para la época de interposición de la demanda, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000.oo, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129 MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE

LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE

LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Previo a decidir de fondo el recurso de apelación, resulta necesario precisar que la totalidad de la prueba documental que milita en el proceso se halla en copia simple y esa circunstancia, en principio, impediría otorgarle mérito probatorio, porque no satisface las exigencias que rigen la materia, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala la valorará y, por ende, la tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 253 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples ver sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN PRINCIPAL /

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN

DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La Sala observa que, en este caso, la demanda formula una pretensión principal de orden declarativo (pretensión primera principal), dos pretensiones principales consecuenciales de condena (pretensiones segunda y tercera) y una pretensión subsidiaria a la pretensión tercera principal, las cuales, indiscutiblemente, son susceptibles de ser analizadas a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del C.C.A., pues están orientadas a obtener la declaración de incumplimiento de los contratos estatales de concesión BV-AP-103 y 080 de 1996 y la condena a la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por el mencionado incumplimiento. Por otra parte, formula varias pretensiones subsidiarias de primer grado (pretensiones quinta a novena), una pretensión subsidiaria a la pretensión novena (pretensión décima), varias pretensiones subsidiarias de segundo grado (pretensiones undécima a decimocuarta) y una pretensión subsidiaria a la pretensión decimocuarta (pretensión decimoquinta), todas ellas orientadas a obtener la declaración de nulidad de sendos actos administrativos proferidos por la Gerencia (…) y la condena a la indemnización de los perjuicios causados por la expedición de los citados actos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / PRETENSIÓN ACUMULADA - No se excluye entre sí / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN

DE PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Lo anterior permite constatar que la demanda contiene una acumulación objetiva de varias pretensiones sucesivas y subsidiarias, unas de las cuales giran en torno a hechos jurídicos y otras, en cambio, gravitan alrededor de la legalidad de actos administrativos. El artículo 145 del C.C.A. prevé que en los procesos contencioso administrativos es procedente la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil y el artículo 82 de este último dispone, en cuanto se refiere a la acumulación objetiva de pretensiones, que el demandante puede acumular, en una misma demanda, varias pretensiones, aunque no sean conexas, siempre y cuando el juez sea competente para conocer de todas ellas, no se excluyan entre sí -salvo que se propongan de manera principal y subsidiariay todas se puedan tramitar por el mismo procedimiento. En

este caso, se encuentran satisfechos los anteriores requisitos, pues, en primer lugar, para la fecha en la que fue promovida la demanda (24 de marzo de 1999), la jurisdicción de lo contencioso administrativo, particularmente el Tribunal Administrativo, era funcionalmente competente para conocer, en primera instancia, de todas las pretensiones formuladas por la demandante, a la luz de lo dispuesto por los artículos 82, 83 y 132 del C.C.A. (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), en armonía con lo dispuesto por el inciso final del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 145 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LRY 446 DE 1998 / DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN CONSECUENCIAL / PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / PRETENSIÓN ACUMULADA - No se excluye entre sí / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

/ SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACUMULACIÓN

OBJETIVA DE PRETENSIONES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[L]as pretensiones acumuladas no se excluyen entre sí, pues, por una parte, fueron formuladas de manera principal y subsidiaria y, por otra, las pretensiones principales iniciales y consecuenciales sucesivas guardan coherencia lógica entre sí, lo que también sucede entre las pretensiones subsidiarias de primero y segundo grado. Por otra parte, las pretensiones principales y las subsidiarias son susceptibles de ser definidas a través del proceso ordinario contencioso administrativo, a términos de lo previsto por el artículo 206 del C.C.A. Así, pues, desde el punto de vista estrictamente formal, las pretensiones de la demanda, en principio, están debidamente acumuladas y podrían ser analizadas en el mismo proceso. Así, pues, desde el punto de vista estrictamente formal las pretensiones de la demanda, en principio, están debidamente acumuladas y podrían ser analizadas en el mismo proceso, de modo que la Sala estudiará, en primer lugar, las pretensiones principales y en caso de ser desestimadas procederá a estudiar las pretensiones subsidiarias de primero y de segundo grado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

206

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

COMERCIO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL

CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD /

OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATISTA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO

DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL En un reciente pronunciamiento, esta Sala precisó las diferencias que existen entre los fenómenos de incumplimiento contractual y de ruptura del equilibrio económico financiero del contrato estatal. En esta oportunidad, se reitera el citado antecedente jurisprudencial en cuanto a que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, las dos figuras se diferencian desde el punto de vista ontológico, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. En efecto, la ruptura del equilibrio económicofinanciero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo

jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio económico del contrato ver sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / DERECHO

DE ACCIÓN / ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN / CONTRATTANTE CUMPLIDO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REPARACIÓN INTEGRAL La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma

funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar. El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / LEY 446 DE 1998

CONTRATO DE CONCESIÓN / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL /

PAGO DE REGALÍAS / APUESTAS PERMANENTES / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / IMPUESTO SOBRE LAS APUESTAS / DECRETO PRESIDENCIAL En este caso, resulta evidente que el demandante plantea la supuesta ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato y no el incumplimiento del mismo, pues los supuestos fácticos que cimientan la acción no atribuyen a la demandada un desconocimiento de las obligaciones contraídas a través de los contratos de concesión BV AP 103 y 080 de 1996, constitutivas de incumplimiento, sino la modificación de las condiciones del contrato, que se concretaron en el aumento de la regalía que debía pagar al concedente por la explotación del monopolio de apuestas permanentes, lo cual ocurrió, según el demandante, a través de los Decretos 824 y 1096 de 1997, proferidos por el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 824 DE 1997 / DECRETO 1096 DE 1997

CONCESIÓN / CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN /

CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN / CONCEPTO DE CONCESIÓN /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE

CONCESIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO

DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN / OTORGAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, las concesiones se otorgan a través de contrato o de acto administrativo, dependiendo del objeto

jurídico sobre el cual recaigan y de la naturaleza de la concesión; en todo caso, la ley es la que está llamada a prescribir la forma en que debe ser conferida. A partir del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se puede afirmar que la concesión, como tipo contractual, está orientada, por regla general, a obtener el concurso de la inversión privada, con el ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del Estado; (…) en algunas ocasiones, la figura no tiene propósito distinto que otorgar autorización para realizar una determinada actividad sobre un bien del Estado (como los terrenos ubicados en las zonas de bajamar) o con la aquiescencia de éste (como los monopolios rentísticos), lo cual se traduce en que, en ciertos eventos, la concesión sólo trasciende en el otorgamiento de un derecho a título precario, de modo que sólo a través del análisis de las disposiciones especiales se puede determinar la verdadera naturaleza y alcance de la concesión.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de concesión ver sentencia del 21 de noviembre de 2012, Exp. 20523, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 15548, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez(E).

CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / OTORGAMIENTO DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / REGULACIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / FUNCIONAMIENTO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / TITULARIDAD DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / NATURALEZA DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / AUTORIZACIÓN PARA LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE MONOPOLIO RENTÍSTICO / EJERCICIO ILÍCITO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO / PAGO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO - Por parte del particular / CONCESIONARIO / PAGO DE REGALÍAS / MONTO DE REGALÍAS Específicamente, el marco normativo de los juegos de suerte y azar se halla subordinado al artículo 336 de la Constitución Política, el cual dispone que ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Añade la norma que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar deberán ser destinadas, exclusivamente, a los servicios de salud (inciso cuarto, ibídem). No obstante, antes de que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, los juegos de azar estaban gobernados por varias normas legales y reglamentarias ,

respecto de las cuales se hará breve referencia, para resolver la controversia. (…) Los (…) antecedentes normativos permiten afirmar que el contrato de concesión de apuestas permanentes tiene un tratamiento distinto a aquellos a los que se refiere el numeral 4, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto: a) aquél es el instrumento idóneo para que los particulares puedan explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, que se halla en cabeza de las loterías y de las beneficencias que las administran, b) se trata de un contrato celebrado, por una parte, por la lotería o la respectiva beneficencia y, por otra, por el particular que cumple los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico y que debe ejecutar por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas permanentes, c) el concesionario debe pagar a la entidad estatal, a cambio de la explotación del monopolio rentístico, una regalía, esto es, un dinero por el derecho de aprovechar una prerrogativa que la misma Constitución le ha conferido al concedente y d) el valor de la regalía debe ser fijado anualmente por el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 1 DE 1982 / DECRETO 386 DE 1983 / DECRETO 033 DE 1984 / DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1686 DE 1984 / DECRETO 2527 DE 1987 / DECRETO 1821

DE 1990 / LEY 53 DE 1990

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EJERCICIO DE

LA ACTIVIDAD DE MONOPOLIO RENTÍSTICO / EJERCICIO ILÍCITO DEL

MONOPOLIO RENTÍSTICO / PAGO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO - Por parte del particular / CONCESIONARIO / PAGO DE REGALÍAS / MONTO DE REGALÍAS - Variación / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / INEXISTENCIA DE

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRARO / ALTERACIÓN

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUBRO DE IMPREVISTOS

EN EL CONTRATO ESTATAL

[L]a fractura del equilibrio económico - financiero del contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en comparación con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuación inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución, pues el artículo 9 de la Ley 53 de 1990, norma que se entiende incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebración, así lo consagraba.

FUENTE FORMAL: LEY 53 DE 1990 - ARTÍCULO 9 / LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 38

LEY TRIBUTARIA / ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY - Fijación anual del valor de la regalía / PREVISIBILIDAD / RIESGO PREVISIBLE / CONTRATO DE

CONCESIÓN / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL /

PAGO DE REGALÍAS / APUESTAS PERMANENTES / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / IMPUESTO SOBRE

LAS APUESTAS / DECRETO PRESIDENCIAL

[L]a norma en cita contemplaba que el Gobierno Nacional fijaría anualmente el valor de la regalía que debía pagar el concesionario y dentro del expediente no existe ningún elemento de juicio que demuestre que el aumento de la regalía desbordó el margen de previsibilidad del riesgo que voluntariamente asumió el concesionario al suscribir los contratos y que pudiera afectar, de manera grave, la condición económica del contratista, al punto de impedirle percibir alguna utilidad por la explotación de la actividad monopolística. A este respecto, se debe anotar que la simple afirmación del demandante, en torno a que las utilidades generadas con la ejecución de los contratos no fueron las esperadas, no es suficiente para tener por acreditada la alteración anormal, imprevisible y grave de las condiciones económicas de los contratos y la correlativa afectación del equilibrio contractual en detrimento de su patrimonio. DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN SUBSIDIARIAImprocedencia de su estudio / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / PRETENSIÓN ACUMULADA / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Fijó la apuesta máxima / APUESTAS

PERMANENTES / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGO DE APUESTAS

PERMANENTES / IMPUESTO SOBRE LAS APUESTAS / BENEFICENCIA DEL

VALLE DEL CAUCA / MONOPOLIO RENTÍSTICO / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por tratarse de un acto expedido en desarrollo de atribuciones legales para regular el monopolio rentístico de suerte y azar La pretensión subsidiaria contenida en el ordinal quinto del capítulo de “PETICIONES” de la demanda (…) solicita la declaración de nulidad de la Resolución (…) proferida por el Gerente General de la Beneficencia del Valle del Cauca, “Por medio de la cual se fija la apuesta máxima por formulario, para las Apuestas Permanentes” en el municipio de Santiago de Cali, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1096 de 1997. Para la Sala no existe duda de que el precitado acto administrativo pudo afectar vía reflejo los contratos de concesión (…); pero, lo cierto es que no fue proferido por la administración pública en su condición de concedente, sino como entidad encargada de regular las materias relacionadas con las apuestas permanentes en el territorio donde ejerce competencia, lo cual significa que la administración profirió el acto cuestionado, no en ejercicio de una prerrogativa contractual, sino en desarrollo de las atribuciones que le confiere la ley para regular, en algunos

aspectos específicos, el monopolio rentístico de suerte y azar. Por lo anterior, la legalidad de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, no es susceptible de ser cuestionada a través de la acción de controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1096 DE 1997 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO /

NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

DEMANDABLE / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECURSO

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE RECURSO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Debe recordarse que el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 prevé que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” y, a su turno, el artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (24 de marzo de 1999), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN ACUMULADA /

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACTO

ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / ACCIÓN DE NULIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO PREVIO / ACTO

SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

[L]a jurisprudencia sostuvo que la impugnación de tales actos debía tramitarse a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del C.C.A., con excepción de tres actos: i) el de calificación y clasificación de proponentes inscritos en la Cámara de Comercio, ii) el acto de adjudicación y iii) el acto

mediante el cual se declara desierta la licitación o el concurso, los cuales podían impugnarse mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento. (…) Luego fue subrogado el artículo 87 del C.C.A., a través del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (…). La norma en cita introdujo, nuevamente, la noción de actos previos o separables del contrato y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiere sido celebrado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 25646, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO

SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[L]a oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, después de celebrado el contrato, con el único propósito de obtener la nulidad absoluta de éste, como resultado de la ilegalidad del acto. (…) [L]os únicos actos administrativos que son susceptibles de ser analizados a través de la acción

consagrada en el artículo 87 del C.C.A. son, por una parte, aquellos que después de celebrado el contrato se profieran con ocasión o motivo de la ejecución de éste, es decir, aquellos que deben su existencia al contrato y que, por consiguiente, no pueden subsistir si no existe vínculo contractual y, por otra parte, los actos previos, también denominados separables del contrato, como lo son aquellos actos administrativos proferidos durante la actuación administrativa que tiene como propósito escoger al contratista de la administración, con la advertencia de que, cuando el contrato se ha celebrado, la nulidad de los actos previos sólo se puede solicitar siempre que con ello se persiga la declaratoria de nulidad absoluta de aquél.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular pueden consultarse las providencias de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACTO

ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL /

CONTENIDO DEL ACTO ADM