CE-76001-23-31-000-1999-02135-01(0362-00)-2000

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia por no existir la manifiesta infracción de las normas invocadas / ESTATUTOS EMCALI - Niega suspensión provisional basada en reproducción de actos anulados La Sala considera que cuando el inciso 1º del artículo 16 acusado incluye en la categoría de empleados públicos, entre otros, a quienes desarrollen actividades de "manejo" no desborda el marco señalado en la referida norma, porque se entiende que esta categoría de servidores ocupa una posición especial de jerarquía esencial para el desarrollo coordinado entre el nivel central y las secciones que dirige, razón por la cual no se advierte, en principio, la transgresión endilgada. Con respecto a la infracción de los arts. 158 y 159 del C. C. A. debido a reproducción en el artículo atacado de los arts. 26 y 27 de la Resolución No. JD003 del 10 de enero de 1.997, "Por la cual se dictan los estatutos de LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.", expedida por el Presidente de "EMCALI-EICE", se considera: La resolución precedente fue anulada mediante sentencias Nos. 085 del 4 de junio de 1998 y 1º. de julio de 1.999, proferidas en su orden por el Tribunal Administrativo del Valle y por la Subsección "B" de la Sección Segunda de esta Corporación. En esas condiciones se aprecia que es necesario hacer un estudio comparativo detallado del artículo demandado con la resolución anteriormente transcrita, análisis propio de la decisión que ponga fin a la litis, y

que resulta prematuro en esta etapa procesal. Tal estudio, además, debe hacerse teniendo en cuenta la trascendencia del proveído por medio del cual se decretó la nulidad de los artículos 26 y 27 de la Resolución JD-003 de 1997.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO MUNICIPAL 034 DE 1.999 - ARTÍCULO 16

(No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil (2000) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02135-01(0362-00)

Actor: MARIO EDINSON MILLAN - OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el proveído del 15 de octubre de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual, además de admitir la demanda, denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA

Los señores Mario Edinson Millán, Carmen Eugenia Sterling Sadovnik, Mercedes Giraldo Dávila y Libardo Antonio Sánchez Sepúlveda, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el art. 84 del C. C. A., presentaron demanda con el fin de obtener la nulidad del art. 16 del Acuerdo Municipal No. 034 del 15 de enero de 1.999 (F. 91 – 100), que adopta el

estatuto orgánico de EMVCALI; artículo cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO DIECISÉIS: Régimen Legal de los Trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que corresponda al Artículo 5º, inciso 2º., del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo y en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerentes de Area Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso habrá solución de continuidad en el vínculo y en todos sus derechos laborales legales o convencionales de los trabajadores oficiales o empleados públicos, que estén prestando sus servicios, y todos ellos conformarán la planta única de cargos de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

PARAGRAFO SEGUNDO: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. asumirá los pasivos laborales de sus servidores y de los pensionados de EMCALI E.I.C.E. y de las sociedades

ACUACALI S.A. E.S.P. , ENERCALI E.S.P., GENERCALI

S.A. ES.P. Y EMCATEL S.A. E.S.P.”

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

Se afirma que mientras el Decreto No. 3135 establece que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado “precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empledos públicos“, el Acuerdo Municipal atacado no precisó esas actividades, y, además, las amplió al concepto de “manejo“, por lo que se considera que la violación es flagrante, directa y ostensible, sin que se requiera de un análisis de fondo. Se agrega que con la expedición del art. 16 del Acuerdo No. 034 del 15 de enero de 1999, aprobado por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, también se vulneran directa y ostensiblemente los arts. 158 y 159 del C. C. A., por cuanto el artículo atacado conserva en esencia las mismas disposiciones contenidas en un acto ya declarado nulo (Resolución No. JD-003 de 1997), por sentencia No. 085 del 4 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, proveído que fue confirmado por esta Corporación mediante el fallo del 1º de julio de 1999 en el expediente No. 3164-98 (F. 116 – 119). LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 15 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo del Valle admitió la demanda, pero denegó la solicitud de suspensión provisional al considerar que se requiere un estudio profundo de las normas presuntamente violadas, análisis que corresponde a la sentencia, siendo prematuro pronunciarse sobre ella en esta etapa procesal (F. 122 -125).

FUNDAMENTO DEL RECURSO Se dice en el escrito de impugnación: 1º.) El Tribunal, sin analizar ni desvirtuar los planteamientos de la solicitud, desestimó la medida cautelar porque el art. 16 del Acuerdo Municipal No. 034 de 1999 reprodujo en esencia un acto ya anulado por esa instancia judicial y confirmado por el Consejo de Estado, cuyas sentencias obran a folios 52 y 69, respectivamente. 2º.) Como consta a folio 118, el acto acusado se confrontó con el Decreto No. 3135 de 1968, y no, como erróneamente lo consideró el a-quo, con los arts. 17 y 41 de la ley 142 de 1994; 5º. del decreto No. 3135 de 1968, 3 del Decreto No. 1848 de 1969; 42 de la Ley 11 de 1986; 292 del Decreto No. 1333 de 1986; 158 y 159 del C.C.A., y 125 y 313 de la Constitución Política, articulado que no corresponde a la sustentación que se realizó en la petición de la medida precautoria (F. 126-128). CONSIDERACIONES Los actores solicitan la nulidad del artículo 16 del Acuerdo Municipal No. 034 del 15 de enero de 1999 ya mencionado, expedido por el Concejo Municipal de Cali, cuyo texto se transcribió con anterioridad. Consideran que dicho artículo infringe manifiestamente el art. 5º. Del Decreto No. 3135 de 1968, que señala: “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores

oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” (Destacado fuera del texto). Son dos (2) los reparos que le endilgan al artículo atacado: 1º.) El Concejo Municipal de Cali no precisó qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por los denominados “empleados públicos”, sino que amplió ese concepto a las actividades de “manejo”. 2º.) En el presente caso se reprodujo una norma que había sido anulada – Resolución No. JD-003 de 1997 - por sentencia No. 085 del 4 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, proveído que fue confirmado por esta Corporación mediante el fallo del 1º. de julio de 1999 en el expediente No. 3164-98. Al respecto, se tiene: 1Exequibilidad del inciso 2º del artículo 5º del decreto 3135 de 1968: La Corte Constitucional en sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995, declaró exequible la referida disposición en cuanto expresa “sin embargo los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Destaca la Sala). 2Naturaleza jurídica de “EMCALI” y su régimen laboral: El establecimiento público denominado “EMCALI” fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado, a raíz de la expedición de la Ley 442 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) y del Acuerdo No. 14 del 26 de

diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali. En consecuencia, de modo general los servidores de esta entidad son trabajadores oficiales y se les aplica el régimen de éstos, salvo los casos previstos en el artículo transcrito del decreto 3135 de 1968. La Sala considera que cuando el inciso 1º del artículo 16 acusado incluye en la categoría de empleados públicos, entre otros, a quienes desarrollen actividades de “manejo” no desborda el marco señalado en la referida norma, porque se entiende que esta categoría de servidores ocupa una posición especial de jerarquía esencial para el desarrollo coordinado entre el nivel central y las secciones que dirige, razón por la cual no se advierte, en principio, la transgresión endilgada. 3Con respecto a la infracción de los arts. 158 y 159 del C. C. A. debido a reproducción en el artículo atacado de los arts. 26 y 27 de la Resolución No. JD-003 del 10 de enero de 1.997, “Por la cual se dictan los

estatutos de LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO,

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.”, expedida por el Presidente de “EMCALI-EICE”, se considera: La resolución precedente fue anulada mediante sentencias Nos. 085 del 4 de junio de 1998 y 1º. de julio de 1.999, proferidas en su orden por el Tribunal Administrativo del Valle y por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, y rezaba textualmente lo siguiente: “ARTICULO 26º. CLASIFICACION: las personas que

presten sus servicios en EMCALI E.I.C.E., tendrán el carácter de Empleados Públicos o Trabajadores Oficiales.

PARÁGRAFO TRANSITORIO: Mientras EMCALI E.I.C.E., presta los servicios públicos que venía prestando el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI-, tendrán el carácter de Empleados Públicos los funcionarios que desempeñen los cargos que se

encuentran relacionados en el Anexo No. 1, que hace parte de la presente Resolución. Tendrán el carácter de Trabajadores Oficiales los funcionarios que desempeñen los cargos de la actual planta de personal que no fueron incluidos en el inciso anterior. ARTICULO 27º. En todo acto mediante el cual se cree un nuevo cargo se indicará en su naturaleza si es trabajador oficial o empleado público. En el evento que el cargo a crearse sea de empleado público y el mismo no corresponda a las denominaciones indicadas en el artículo anterior, previo a su creación el Gerente debe presentar a la Junta Directiva el proyecto de reforma a los estatutos Internos, para que se precise en estos la naturaleza jurídica del cargo a crear”. En esas condiciones, se aprecia que es necesario hacer un estudio comparativo detallado del artículo demandado con la resolución anteriormente transcrita, análisis propio de la decisión que ponga fin a la litis, y que resulta prematuro en esta etapa procesal. Tal estudio, además, debe hacerse teniendo en cuenta la trascendencia del proveído por medio del cual se decretó la nulidad de los artículos 26 y 27 de la Resolución JD003 de 1997. En mérito de lo expuesto, la Subsección “ A “ de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE : CONFIRMASE el auto del 15 de octubre de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto denegó la suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo Municipal No. 034 del 15 de enero de 1999, “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO ORGÁNICO PARA LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CALI, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., SE MODIFICA EL ACUERDO 014 DE 1996, SE DAN UNAS AUTORIZACIONES

AL SEÑOR ALCALDE Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES“, expedido por

el Concejo Municipal de Cali. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C VIRACACHA S.

Secretaria Ad hoc