CE-76001-23-31-000-1999-09287-01(9287-05)-2010

TRASLADO POR PERMUTA CONVENIDA DE DOCENTE NACIONALIZADO A DOCENTE NACIONAL – Efectos en el régimen prestacional / PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTE PERMUTADA AL ORDEN NACIONAL – No inclusión de prima de navidad En lo que respecta a que las resoluciones enjuiciadas 2108 de 1997 y 0920 de 1998, alteraron errónea e injustificadamente la naturaleza del vínculo de la demandante (de nacionalizada a nacional), imprecisión que, generó en la práctica, la aplicación de un régimen prestacional que le era menos favorable, la Sala encuentra que, independientemente de si la permuta de fondo controvertida fue ilegal o no, lo cierto es que esa novedad de personal por la naturaleza del plantel educativo al cual accedió la actora (Instituto Nacional de Educación Media Diversificada - INEM Jorge Isaacs de Cali), implicó un nuevo nombramiento, el cual repercutió, necesariamente, en el cambio normativo de las disposiciones rectoras. Como la demandante se vinculó a un INEM, con posterioridad al 1º de enero de 1990, es claro que, en virtud del artículo 15 de la ley 91 de 1989, sus prestaciones sociales y económicas debían regirse por la normativa aplicable a los docentes del orden nacional y no por la de los nacionalizados como pretende. De otra parte, es necesario evidenciar que a pesar de que la señora Isis Rodas Guzmán accedió a un cargo territorial, en virtud de la permuta libremente convenida con la actora, esa novedad de personal no pudo generar en su caso un cambio de régimen, como ocurrió en el sub-lite, pues al existir también una nueva

vinculación, la cual fue posterior al 1º de enero de 1990, las prestaciones sociales y económicas que le asistían continuaron siendo gobernadas por las disposiciones aplicables a los docentes del orden nacional. Las razones que anteceden, las cuales descartan la supuesta imprecisión en que incurrió el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocer la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-09287-01(9287-05)

Actor: MARLENY BUITRAGO DE VELEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de marzo de 2005, proferida por la Sala de

Descongestión de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño. ANTECEDENTES Marleny Buitrago de Vélez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 2108 de 28 de octubre de 1997 y 920 de 21 de mayo de 1998, proferidas por el Representante del Ministerio de Educación ante el

Departamento del Valle del Cauca y el Coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se reconoció, erradamente, su pensión vitalicia de jubilación como si se tratara de una docente nacional, excluyendo, por tal causa, de la liquidación el factor salarial denominado prima de navidad. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Valle del Cauca a pagar, con la inclusión de la prima de navidad, la pensión vitalicia de jubilación a que tiene derecho por sus servicios prestados como docente departamental nacionalizada, desde el 21 de mayo de 1997 hasta el día en que esta se extinga. Asimismo, pide que sus cesantías definitivas se liquiden como docente departamental nacionalizada, que se declare, para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en los servicios prestados en el INEM Jorge Isaacs de Cali y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 179 del C.C.A. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que, mediante decreto 1118 de 31 de diciembre de 1968, fue vinculada al Departamento del Valle del Cauca como Maestra Seccional de la Escuela No. 13 “Susana Vinasco de Quintana”. Afirma que desde esa época ha laborado, ininterrumpidamente, como docente territorial. Aclara que con la expedición de la ley 43 de 1975, normativa a través de la cual se nacionalizó la educación, su vinculación cambió a docente departamental nacionalizada. Precisa que bajo el amparo de esta nueva vinculación

fue objeto de los siguientes movimientos de personal: “A.) Mediante el Decreto 1578 de 10-11-1.973, de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, fue nombrada para desempeñar el cargo de Docente en EDUCACIÓN MEDIA, de tiempo completo en el Instituto Comercial Mixto “ANTONIO NARIÑO” de Bugalagrande. B.) Mediante el Decr. 1658 de 10-14-1.974, de la Gobernación del Valle del Cauca, fue trasladada al Colegio Jorge Isaacs, de Cerrito (Valle). C.) Mediante el Decr. 0185 de 02-11-1.977, de la Gobernación del Valle del Cauca, fue trasladada al Instituto Técnico Comercial del Valle, Municipio de Palmira. D.) Por la Res. 0141 de 03-19-1.996, de la Gobernación del Valle del Cauca, firmada por el Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca, fue TRASLADADA por PERMUTA LIBREMENTE CONVENIDA al Colegio JORGE ISAACS (INEM) de Cali (V). Resolución que fue NOTIFICADA el 22 de marzo de 1.996” (fl. 23 cdno ppal). Advierte que la última resolución reseñada (0141 de 1996), además de infringir disposiciones constitucionales (artículos 25 y 53) y legales (ley 115 de 1994 - artículo 115 y decreto 180 de 1982 - artículo 9º), fue expedida irregularmente, toda vez que debía estar signada por la primera autoridad departamental o municipal y no por un Secretario de Educación, como ocurrió.

Asevera que desde que se posesionó en el INEM Jorge Isaacs de Cali, en virtud de una permuta libremente convenida (resolución 0141 de 1996), continuó con su vinculación como docente departamental nacionalizada, hecho que es corroborado con los factores salariales que siguió percibiendo y que sólo corresponden a esa condición. Explica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Valle del Cauca, al reconocer, a través de las resoluciones enjuiciadas 2108 de 1997 y 920 de 1998, la pensión vitalicia de jubilación a que tenía derecho, lo hizo como si se tratara de una docente nacional, “causándole grave detrimento económico, toda vez que no se tuvo en cuenta el factor salarial denominado PRIMA DE NAVIDAD” (fl. 24 cdno ppal). Considera que estas decisiones administrativas infringen principios constitucionales y legales, según los cuales ningún trabajador puede renunciar a beneficios laborales previamente establecidos. Insiste en que el cambio de docente departamental nacionalizada a nacional, le causa un grave detrimento económico, que desconoce los derechos adquiridos desde 1968, año en que fue vinculada al Departamento del Valle del Cauca, como docente territorial. Señala que no es cierto que la permuta libremente convenida, genera el cambio de régimen que se traía, para ajustarlo al nuevo cargo. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño denegó las pretensiones de la demanda (fl. 109 cdno ppal). Afirmó que la demandante al permutar libremente la plaza que

ocupaba de docente del Instituto de Bachillerato Técnico Comercial del Valle (Palmira), asumió las prerrogativas inherentes al nuevo cargo a desempeñar. Precisó que lo que se permuta es el empleo y no las condiciones personales de quienes realizan voluntariamente el canje. Reiteró que si la actora, docente nacionalizada, permutó su cargo con el de la señora Isis Rodas Guzmán, docente nacional, debió asumir los riesgos propios de esa transacción, “incluyendo desde luego lo relacionado con el régimen prestacional” aplicable (fl. 108 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan en su totalidad las pretensiones de la demanda (fl. 116 cdno ppal). Asevera que si bien es cierto permutó su cargo con el de una docente nacional, también lo es que en ningún momento renunció a sus derechos adquiridos. Recuerda que la legislación positiva ha preservado durante todo el tiempo un régimen especial para los docentes, que les permite ostentar un doble status (pensionado y empleado) y que les garantiza percibir una mesada y/o asignación acorde con los derechos adquiridos. Considera que no existe fundamento legal alguno, para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la hubiera despojado de su condición de docente departamental nacionalizada. Recalca que existen postulados constitucionales y legales que rechazan el desmejoramiento prestacional de que fue objeto (artículos 58 de la C.P. y 15 de la ley 91 de 1989).

Advierte que tanto la demandada como el Tribunal incurrieron en una interpretación errónea del artículo 3º del decreto 1706 de 1989. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 2108 de 28 de octubre de 1997 y 0920 de 21 de mayo de 1998, proferidas por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento del Valle del Cauca y el Coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se le reconoció a la actora una pensión vitalicia de jubilación en cuantía menor a la pretendida. La demandante considera, en síntesis, que las resoluciones controvertidas le ocasionaron un grave detrimento económico, pues reconocieron su pensión vitalicia de jubilación como si tratara de una docente nacional, condición errada y alejada de la realidad que, en la práctica generó efectos nocivos, pues en la liquidación de esa prestación no se incluyó la prima de navidad. Considera que tal imprecisión tuvo su origen en la permuta libremente convenida que realizó en el año de 1996. Explica que si bien es cierto a través de esa figura jurídica asumió el cargo de una docente nacional, también lo es que tal novedad de personal no podía desconocer los derechos adquiridos que le asistían desde 1968, año en el que se vinculó al Departamento del Valle del Cauca como docente territorial. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - El Gobernador del Valle del Cauca nombró a Marleny Buitrago de

Vélez, mediante decreto 1118 de 31 de diciembre de 1968, como maestra seccional de la Escuela No. 13 “Susana Vinasco de Quintana (DIST # 2)” (fls. 3 cdno ppal, 30, 31 y 32 cdno No. 2). - El 2 de noviembre de 1973, fue designada como Institutora de Tiempo Completo del Colegio “Antonio Nariño” de Bugalagrande (fls. 4 cdno ppal, 28 y 29 cdno No. 2 – decreto 1578 de 1º de octubre de 1973). - A través de las resoluciones 1658 de 14 de octubre de 1974 y 185 de 2 de noviembre de 1977 fue trasladada al Colegio Jorge Isaacs del Municipio de El Cerrito y al Instituto Técnico Comercial del Valle en el Municipio de Palmira (fls. 25, 26 y 27 cdno No. 2). - La demandante y la señora Isis Rodas Guzmán, docente del INEM Jorge Isaacs de Cali, solicitaron aprobación del Secretario de Educación del Departamento del Valle del Cauca para llevar a cabo una permuta libremente convenida de sus cargos. Dicha petición estuvo soportada con los certificados de vecindad y escalafón correspondientes, con las notas de conformidad de los jefes inmediatos respectivos (rector, jefes de núcleo y de distritos) y con las últimas actas de posesión (fl. 5 cdno ppal). - El Secretario de Educación del Departamento del Valle del Cauca, por resolución 141 de 19 de marzo de 1996, dispuso el traslado de la actora, “Docente del ‘Instituto de Bachillerato Técnico Comercial del Valle’, del Municipio

de Palmira, Distrito Educativo No. 2, al cargo de Profesora de Tiempo Completo en el Colegio Jorge Isaacs (INEM) del Municipio de Cali, Distrito Educativo 1o, en reemplazo de ISIS RODAS GUZMÁN quien se traslada por permuta libremente convenida” (fls. 6, 7 cdno ppal, 22 cdno No. 2). Este acto, mediante resolución 315 de 6 de mayo de 1996, fue objeto de precisión en cuanto a la identidad de las permutantes (fls. 19 y 20 cdno No. 2). - El 28 de marzo de 1996, la demandante tomó posesión del empleo de Profesora de Tiempo Completo del INEM Jorge Isaacs de Cali (fl. 21 cdno No. 2). - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Valle, a través de la resolución enjuiciada 2108 de 28 de octubre de 1997, le reconoció a la actora, en su condición de docente nacional, una pensión vitalicia de jubilación (fls. 10 a 12 cdno ppal y 13 a 15 cdno No. 2). - Este reconocimiento fue recurrido por la demandante, porque “aportó una constancia mal expedida por la vice-rectora del colegio IMEN (sic) de Cali, sobre mi tipo de vinculación, puesto que tengo el carácter de docente deptal Nacionalizada y no docente Nal, y en la liquidación que se efectuó por parte del fondo se omitió la prima de navidad como factor” (fl. 13 cdno ppal). - La demandada confirmó la asignación pensional en los términos

que ya había expuesto, a través de la resolución controvertida 920 de 21 de mayo de 1998, porque cuando las docentes tienen regímenes diferentes, como en este caso (nacionalizada y nacional), “quienes permutan renuncian a sus cargos y se presenta allí la solución de continuidad y cada uno de los educadores asumirá hacia el futuro el régimen prestacional de la plaza que va a ocupar, pudiendo acumular el tiempo para pensión y ascenso, pero no conserva la misma liquidación de cesantías, ni el mismo régimen salarial si hay diferencias” (fls. 14 a 16 cdno ppal y 10 a 12 cdno No. 2). Como ya se reseñó, en el sub-lite la actora cuestiona el reconocimiento pensional de que fue objeto (resoluciones 2108 de 1997 y 0920 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), porque la permuta libremente consentida llevada a cabo años atrás (resoluciones 141 y 315 de 1996 del Secretario de Educación del Valle del Cauca), generó un cambio arbitrario e ilegal del régimen prestacional, el cual repercutió, nocivamente, en la liquidación de la mesada que le correspondía. Se observa, como primera medida, que lo que se pretende de fondo es reabrir el debate de si era viable o no efectuar la permuta libremente consentida, tal como se concretó en las resoluciones 141 y 315 de 1996 del Secretario de Educación del Valle del Cauca, actos que, como advirtió el a-quo, no fueron controvertidos en sede administrativa ni demandados en oportunidad (fl. 58 cdno ppal).

Para la Sala, entrar a verificar si al tenor del artículo 3º del decreto 1706 de 19 de agosto de 19891, normativa aplicable para la época en que se concertó la permuta, era procedente efectuar, como se llevó a cabo, esa novedad de personal con docentes de diferente régimen (nacionalizado y nacional), excede el límite de control jurisdiccional trazado desde el auto admisorio de la demanda (fl. 58 cdno ppal - resoluciones 2108 de 1997 y 0920 de 1998), por cuanto los actos administrativos que materializaron ese intercambio convenido de empleos (resoluciones 141 y 315 de 1996), por la falta de actividad oportuna y por el paso del tiempo, consolidaron situaciones de carácter particular que ya no pueden ser objeto de cuestionamiento. 1 Artículo 3º. Permutas. Las permutas libremente convenidas pueden darse entre docentes nacionalizados de un mismo departamento, intendencia, comisaría o del Distrito Especial de Bogotá, o entre docentes nacionales, y requieren para su tramitación la expresa aceptación de los respectivos superiores inmediatos, así como la recíproca conformidad de los alcaldes nominadores cuando la permuta compromete a docentes ubicados en municipios diferentes. Una vez cumplidos los anteriores requisitos, cada alcalde procederá a decidir el traslado de su respectivo docente subordinado mediante acto administrativo motivado con los antecedentes de la permuta. Para que se perfeccione la diligencia de posesión, el interesado deberá acreditar los dos actos administrativos: El que lo traslada y el que traslada al otro permutante. Sin el lleno de este requisito la posesión no surtirá efectos legales y el funcionario ante quien se cumplió irregularmente la

diligencia asumirá las responsabilidades de rigor y se hará acreedor a las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar. De llegar a analizarse, como se pide, los vicios que se le endilgan a las resoluciones que convalidaron la permuta libremente convenida (expedición irregular, interpretación errónea de la normativa rectora - artículo 3º del decreto 1706 de 1989 -, transgresión de derechos adquiridos), se desconocería, flagrantemente, el plazo que el legislador instituyó para cerrar las puertas de acceso a la administración de justicia (4 meses) y los principios que motivaron de fondo la existencia de ese límite temporal (seguridad jurídica y garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración). Ahora bien, en lo que respecta a que las resoluciones enjuiciadas 2108 de 1997 y 0920 de 1998, alteraron errónea e injustificadamente la naturaleza del vínculo de la demandante (de nacionalizada a nacional), imprecisión que, generó en la práctica, la aplicación de un régimen prestacional que le era menos favorable, la Sala encuentra que, independientemente de si la permuta de fondo controvertida fue ilegal o no, lo cierto es que esa novedad de personal por la naturaleza del plantel educativo al cual accedió la actora (Instituto Nacional de Educación Media Diversificada - INEM Jorge Isaacs de Cali), implicó un nuevo nombramiento, el cual repercutió, necesariamente, en el cambio normativo de las disposiciones rectoras. En efecto, acceder por solicitud libre y espontánea a un empleo que

por sus características, ampliamente conocidas entre los docentes, pertenece a un régimen distinto al que se tenía, conlleva, forzosamente, un nuevo vínculo (fl. 21 cdno No. 2 – posesión de 28 de marzo de 1996), el cual, por haberse efectuado, en este caso, en un Instituto Nacional de Educación Media Diversificada – INEM Jorge Isaacs de Cali, debe ajustarse a la naturaleza de ese plantel. Como la demandante se vinculó a un INEM, con posterioridad al 1º de enero de 1990, es claro que, en virtud del artículo 15 de la ley 91 de 19892, sus 2 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: ………………………. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de prestaciones sociales y económicas debían regirse por la normativa aplicable a los docentes del orden nacional y no por la de los nacionalizados como pretende. De otra parte, es necesario evidenciar que a pesar de que la señora Isis Rodas Guzmán accedió a un cargo territorial, en virtud de la permuta libremente convenida con la actora, esa novedad de personal no pudo generar en su caso un cambio de régimen, como ocurrió en el sub-lite, pues al existir también

una nueva vinculación, la cual fue posterior al 1º de enero de 1990, las prestaciones sociales y económicas que le asistían continuaron siendo gobernadas por las disposiciones aplicables a los docentes del orden nacional (fls. 17 a 19 cdno ppal). Finalmente, es importante señalar que en el plenario no hay pruebas que corroboren la afirmación de la demandante, consistente en que a pesar de su vinculación a un Instituto Nacional de Educación Media Diversificada, continuó devengando los emolumentos propios de una docente departamental nacionalizada. Las razones que anteceden, las cuales descartan la supuesta imprecisión en que incurrió el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocer la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2006). Esta normativa concuerda con el aparte del artículo 6º de la ley 60 de 1993 que señala: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989,…”

CONFIRMASE la sentencia de dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en el proceso promovido por Marleny Buitrago de Vélez contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO