CE-76001-23-31-000-1999-20550-01-2010

SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Debe comunicarse a vecinos para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos / DEBIDO PROCESO – Violación por omisión de citación y notificación a vecinos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala reitera lo dicho en sentencia de 13 de septiembre de 2007, por medio de la cual rectificó la postura según la cual la omisión en la citación de los vecinos para que se hicieran parte del trámite dado a la solicitud de licencia de construcción, podía subsanarse con la conducta del interesado que diera pie a entender que, pese a la irregularidad, conocía la existencia y el contenido del acto, lo cual no es suficiente. […] Es evidente que en el asunto de la referencia los actos acusados deben declararse nulos, pues la irregularidad relativa a la falta de citación y notificación de los vecinos en la forma prevista en la ley, trajo como consecuencia la afectación de su derecho al debido proceso. Ahora bien, la Sala no acoge el argumento relativo a que la falta de reglamentación de la expresión “vecino” contenida en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 hacía imposible citar y notificar a los vecinos del proyecto de construcción para el cual se solicita licencia, pues la citada ley entró a regir el 11 de enero de 1989 , de donde se sigue que la administración no podía negarse a darle cumplimiento, máxime cuando de conformidad con el artículo 28 del Código Civil las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas. Así las cosas, se tiene que en realidad el Decreto 958 de 1992 no reglamentó la

expresión “vecinos” contenida en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, en tanto se limitó a precisar que la misma tendría la connotación obvia que dentro del contexto urbanístico y de construcción tiene esa palabra, esto es, los propietarios, poseedores y tenedores de los inmuebles colindantes a aquel que va a edificarse o remodelarse. Por consiguiente, la entidad demandada no podía excusarse en que la ley no había definido explícitamente qué se entendía por “vecinos”, pues ésta no es una palabra técnica que requiera definición especial, sino que se trata de una expresión de uso común. De esta forma, aunque en gracia de discusión se admitiera que la palabra “vecino” tiene más de una acepción en el Diccionario de la Real Academia Española, lo cierto es que correspondía al municipio aplicar aquella que tuviese más sentido dentro del contexto, es decir, la de proximidad o cercanía, ya que tratándose de la construcción de un inmueble son los vecinos colindantes los directamente interesados (beneficiados o perjudicados). DESCONOCIMIENTO DE NORMAS URBANÍSTICAS – Inmueble excede la altura mínima permitida en el sector y no cuenta con aislamientos posteriores El Edificio “Entrelomas” desconoció lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 659 de 1986, habida cuenta de que el muro posterior del edificio fue adosado a la pared posterior del inmueble propiedad de los demandantes sin plantear el aislamiento posterior al que se refiere la norma. Adicionalmente, la altura máxima para edificaciones permitida en la zona fue excedida, pues si bien en ese tipo de

zonas es posible sobrepasar la altura mínima de 4 pisos ello sólo puede ocurrir cuando se cumple el supuesto referido en el artículo 402 del Decreto 659 de 1986 (Código Urbano del Municipio de Cali), lo que no sucedió en el asunto objeto de estudio, en tanto el frente del edificio no corresponde a un tercio de la cuadra en la que está ubicado.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Guillermo Molinares Senior y la señora María Lucía Navia De Molinares, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demandó las Licencias de Construcción 0025259 de 19 de septiembre de 1991 y 0029359 de 28 de agosto de 1992, expedidas por el Departamento Administrativo de Control Físico de Cali, mediante las cuales respectivamente, se autorizó la construcción de un edificio y se aprobó los planos de división para propiedad horizontal “Edificio Entrelomas”. La sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle de Cauca confirmó la nulidad de los actos demandados no sólo por vicios de forma, sino por violación directa de las normas urbanísticas del Municipio de Cali y condenó al pago solidario a la sociedad Galicia S.A. y al Municipio de Cali del daño emergente a los demandantes, decisión que la Sala confirmó parcialmente y modificó el valor de la condena y a su vez, incluyó una sociedad para el pago solidario del daño emergente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 13 de septiembre de 2007, Radicación 1995-01415, C.P. Marco Antonio Velilla

Moreno.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 65 / LEY 9 DE 1989 –

ARTÍCULO 66 – LITERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 28 / DECRETO EXTRAORDINARIO 659 DE 1986 – ARTÍCULO 160 / DECRETO EXTRAORDINARIO 659 DE 1986 – ARTÍCULO 163 / DECRETO EXTRAORDINARIO 659 DE 1986 – ARTÍCULO 164 / DECRETO EXTRAORDINARIO 659 DE 1986 – ARTÍCULO 400 / DECRETO EXTRAORDINARIO 659 DE 1986 – ARTÍCULO 402 – LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-20550-01

Actor: GUILLERMO MOLINARES SENIOR Y OTRA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, por la apoderada de la sociedad GALICIA S.A. y por el Municipio de Cali contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño –sede Cali, mediante la cual declaró la nulidad de las Licencias de Construcción 0025259 de 19 de septiembre de 1991 y 0029359 de 28 de agosto de 1992, por medio de las

cuales el Departamento Administrativo de Control Físico de Cali autorizó la construcción de un edificio y se aprobaron los planos de división para propiedad horizontal del mismo, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La parte demandante solicita que se declare la nulidad de las Licencias de Construcción 0025259 de 19 de septiembre de 1991 y 0029359 de 28 de agosto de 1992.

De otro lado, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, por medio del cual fueron resueltos los recursos de reposición y apelación interpuestos contra las Licencias de Construcción 0025259 de 19 de septiembre de 1991 y 0029359 de 28 de agosto de 1992, luego de operar el fenómeno del silencio administrativo negativo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Que se disponga la demolición del “Edificio Entrelomas” cuya construcción fue aprobada mediante las licencias de construcción acusadas. - Que se ordene al Municipio de Cali pagar perjuicios morales estimados en 2000 gramos oro y perjuicios materiales estimados en quinientos ochenta y ocho millones de pesos ($588.000.000) 1.2. Hechos - Los demandantes son propietarios de una casa de habitación ubicada en el barrio Santa Teresita del Municipio de Cali e identificada con la matrícula inmobiliaria 370-0338269 y cédula catastral B 04101000. Al momento de su

adquisición, el inmueble colindaba por el sur con el predio distinguido con la nomenclatura Nº 11-110 de la Avenida 3 Oeste que posteriormente fue enajenado por su propietario a la sociedad INVERSIONES HOLGUÍN RAMOS & CÍA. LTDA (hoy GALICIA S.A.). - El 19 de diciembre de 1989, INVERSIONES HOLGUÍN RAMOS & CÍA. LTDA. vendió el predio a la sociedad EDIFICIO “ENTRELOMAS” LTDA. - En el mes de septiembre de 1990, la empresa constructora SAA & ANGULO inició la construcción del Edificio Entrelomas, pese a que no había sido concedida la respectiva licencia de construcción. - Posteriormente, INVERSIONES HOLGUÍN RAMOS & CÍA. LTDA tramitó y obtuvo ante el Departamento Administrativo de Control Físico de Cali la Licencia de Construcción 0025259 de 19 de septiembre de 1991, a través de la cual se autorizó la construcción de un edificio de 10 pisos de altura en zona con área de control R-1 (control paisajístico y ambiental), en el predio ubicado en la Carrera 3 Oeste Nº 11-110 de la ciudad de Cali (hoy Edificio “Entrelomas”). - Más adelante, el Departamento Administrativo de Control Físico expidió Licencia de Construcción Nº 0029359 de 28 de agosto de 1992 (que hace parte de la Licencia de Construcción Nº 0025259 de 19 de septiembre de 1991), a través de la cual aprobó los planos de división para propiedad horizontal del “Edificio Entrelomas” - Los demandantes no fueron informados de la solicitud de licencia de

construcción ni notificados del acto administrativo a través del cual fue concedida dicha licencia, pese a que tienen la calidad de vecinos en tanto el inmueble de su propiedad colinda con el Edificio Entrelomas. - El 26 de abril de 1994, los demandantes se notificaron de los actos acusados y contra ellos interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales quedaron resueltos en forma negativa el 27 de junio de 1994, en virtud del silencio administrativo negativo. - Los demandantes afirman que el “Edificio Entrelomas” se construyó adosado al inmueble de su propiedad, sin dejar el aislamiento posterior como disponía la normatividad vigente, ocasionándoles perjuicios económicos del orden de quinientos ochenta y ocho millones de pesos ($588`000.000), pues “…no haber dejado aislamiento posterior al fondo del terreno de la casa de mis mandantes, el proyecto de construcción que se tenía se desmejora en un área construida de 513 metros cuadrados implicando una diferencia de $588`000.000”1 1.3 Concepto de la Violación El demandante considera que la Licencia de Construcción expedida por el Departamento Administrativo de Control Físico de Cali contraría lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, así como la Ley 9ª de 1989 de reforma urbana y el Decreto Extraordinario 659 de 1986 contentivo del Código Urbano del Municipio de Cali. El artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 establece que para adelantar obras de construcción en áreas urbanas se requiere permiso o licencia expedida por el respectivo municipio; a su turno, el artículo 65 ídem dispone que las solicitudes de

licencias deberán ser comunicadas a los vecinos, a quienes se citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos y quienes serán notificados personalmente del acto administrativo a través del cual sea resuelta la solicitud de licencia de construcción. No obstante, aunque los demandantes son vecinos colindantes del “Edificio Entrelomas” por el sur y por el norte, no recibieron comunicación de la solicitud de licencia de construcción de dicho inmueble y tampoco fueron notificados en forma personal del acto administrativo mediante el cual fue concedida la licencia de construcción, de modo que no recibieron copia del acto ni les fueron indicados los recursos que procedían contra éste. Asimismo, el artículo 68 de la ley en comento, establece que los concejos municipales estarán encargados de determinar la forma de transferir los derechos de desarrollo y de construcción entre aquellos inmuebles sometidos a regímenes urbanísticos especiales restrictivos del uso, densidad o altura y aquellos otros cuyos propietarios deseen bonificación en altura o densidad, pese a lo cual fue el Departamento Administrativo de Control Físico la entidad que autorizó la construcción del “Edificio Entrelomas” con una altura de 10 pisos sin tener en cuenta que fue construido en zona de “Control Paisajístico y Ambiental” donde la altura máxima permitida es de 4 pisos. 1 Cuaderno Nº 1, folio 152. El artículo 163 del Decreto Extraordinario 659 de 1986 dispone que la altura máxima permitida en zonas de control paisajístico y ambiental, es de cuatro pisos más altillo o piso retrocedido, tomados a partir de la cota más alta, luego no

pueden construirse 10 pisos. Por su parte, el artículo 164 establece que cuando una nueva edificación tiene 10 pisos debe plantear un aislamiento posterior de mínimo 6 metros, norma que desconoce la administración, en tanto el “Edificio Entrelomas” fue construido sin aislamiento posterior alguno. Los demandantes estiman que la altura del edificio no permite la libre circulación de las corrientes de aire y ocasiona el reflejo permanente del sol sobre el techo de su vivienda, generando un ambiente sofocante durante la mayor parte del día, lo cual no ocurría antes de construirse el “Edificio Entrelomas”. Pone de presente que, a través de una concertación, la administración permitió la construcción de los 10 pisos condicionada a la localización de una plazoleta y a la liberación de 100 metros cuadrados de espacio público, condición que no fue cumplida por los constructores, quienes edificaron en tales sectores las áreas comunes del edificio.

2. LA CONTESTACIÓN

Las sociedades GALICIA S.A., INVERSIONES HOLGUÍN IRAGORRI S.A., EDIFICIO ENTRELOMAS LTDA., HOLGUÍN ZAMBRANO & CÍA. S. en C., EDUARDO ROMERO – CORREA HOLGUÍN & CÍA. S. en C., SOCIEDAD FINEZA LTDA., y SOCIEDAD INVERSIONES CASTRO CASTRO & CÍA. S.C.A y los ciudadanos MARÍA MERCEDES SAAVEDRA BLUM, INÉS ELVIRA HOLGUÍN RAMOS, GLORIA IRAGORRI DE MADRIÑÁN y ALEJANDRO PALAU LENIS fueron vinculados al proceso en su condición de propietarios de zonas comunes y

unidades privadas del Edificio “Entrelomas”. 2.1. Las sociedades GALICIA S.A., INVERSIONES HOLGUÍN IRAGORRI S.A., EDIFICIO ENTRELOMAS LTDA., HOLGUÍN ZAMBRANO & CÍA. S. en C., EDUARDO ROMERO – CORREA HOLGUÍN & CÍA. S. en C., SOCIEDAD FINEZA LTDA., y SOCIEDAD INVERSIONES CASTRO CASTRO & CÍA. S.C.A y los ciudadanos MARÍA MERCEDES SAAVEDRA BLUM, INÉS ELVIRA HOLGUÍN RAMOS y GLORIA IRAGORRI DE MADRIÑÁN, mediante un mismo apoderado, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que el EDIFICIO ENTRELOMAS LTDA., y GALICIA S.A. no tienen derechos de propiedad sobre el “Edificio Entrelomas”. El apoderado propuso las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación por pasiva, ausencia de derecho sustancial, ausencia del daño y perjuicio, indebida acumulación de pretensiones, legalidad de la actuación administrativa y abuso del derecho a demandar. Sobre la caducidad de la acción, aseveró que la demanda fue incoada 3 años después de expedidas las Licencias de Construcción 025259 de 19 de septiembre de 1991 y 29359 de 28 de agosto de 1992, toda vez que sólo hasta el 25 de abril de 1994 los demandantes cuestionaron su legalidad ante la administración, pese a que conocían de tiempo atrás la existencia de dichas licencias, como se desprende del poder otorgado a su abogado el 22 de noviembre de 1993.

Destacó que existe falta de legitimación por pasiva, pues los demandantes no pueden derivar responsabilidad de terceros de buena fe que no intervinieron ni participaron en la solicitud de licencia de construcción del Edificio “Entrelomas” y actualmente son propietarios de bienes inmuebles dentro del mismo. Agregó que a los demandantes no les ha sido violado ningún derecho susceptible de indemnización y que no existe daño ni perjuicio alguno, toda vez que la construcción del Edificio Entrelomas no desvaloriza los predios colindantes ni malogra la calidad de vida de los residentes en inmuebles vecinos. Consideró, además, que existe indebida acumulación de pretensiones, dado que los demandantes pretenden la demolición del edificio y, adicionalmente, una indemnización por los daños que causa el edificio construido. Recalcó que aunque el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 disponía que la solicitud de licencia y su aprobación debían notificarse a los vecinos, tal disposición no había sido reglamentado para la época en que fueron expedidas las licencias de construcción, de modo que no existía claridad sobre el concepto de “vecino” que sólo fue definido con la expedición del Decreto 958 de 1992. 2.2. El Municipio de Cali, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que respecto de la notificación a los vecinos, la Ley 9ª de 1989 creó un vacío en tanto no explicitó quiénes estaban contenidos en dicha categoría, vacío que llenó el artículo 1º del Decreto 958 de 19922, expedido con posterioridad a la fecha en la que fue aprobada la licencia de construcción

acusada. Advirtió que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, los demandantes conocían la existencia y contenido de la Licencia de Construcción 2529 de 19 de septiembre de 1991 desde el 22 de noviembre de 2003, pues en esa fecha otorgaron poder a su abogado para que interpusiera los recursos de reposición y apelación contra la misma, los cuales fueron efectivamente presentados el 24 de abril de 1994. Así pues, pese a que los demandantes no fueron notificados personalmente del otorgamiento de la licencia de construcción se produjo la notificación por conducta concluyente referida en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la altura del edificio, arguyó que, dado que fue construido en zona R1 de Control Paisajístico Ambiental, está sujeto al régimen de concertación y, por ende, la construcción podía acogerse a la opción de compensación contenida en el literal b) del artículo 402 del Código Urbano (Decreto 659 de 1986) que permite que las edificaciones con un frente mayor a un tercio de la cuadra y que conformen plazoletas internas con accesos directos desde la vía pública, superen en dos pisos la altura permitida en la zona, por cada 50 metros cuadrados de plazoleta, circunstancia que precisamente ocurrió en la construcción del “Edificio Entrelomas”.

II. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño –sede Cali, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2004, declaró la nulidad de las Licencias de Construcción 25259 de 19 de septiembre de 1991 y 29359 de 28 de agosto de 2002 y del acto ficto, mediante el

cual fueron resueltos los recursos de reposición y en subsidio de apelación 2 DECRETO 958 DE 1992. "Por el cual se dictan normas para el trámite y expedición de Licencias de Urbanización, Parcelación y Construcción.” ARTICULO 1º. Para los efectos del presente decreto se establecen las siguientes definiciones: (…) VECINOS: Para todos los efectos previstos en el artículo 65 de la Ley 9 de 1989, se entiende por vecinos a los propietarios, a los poseedores y a los tenedores de todos los inmuebles colindantes sin distinción alguna. interpuestos contra las mencionadas licencias. Precisó que la notificación por conducta concluyente no es procedente en el asunto de la referencia, habida cuenta de que la Ley 9ª de 1989 dispone que los vecinos deben citarse cuando se solicita una licencia de construcción y ser notificados personalmente del acto a través del cual sea concedida dicha licencia, con miras a que ejerzan su derecho de defensa. Por consiguiente, no está probada la excepción de caducidad propuesta por los demandados, habida cuenta de que no operaron los términos de caducidad contenidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto las licencias no fueron notificadas a los demandantes. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señala que prospera respecto de: EDIFICIO ENTRELOMAS LTDA., FERNANDO ROMERO CORREA HOLGUÍN & CÍA S. en C., HOLGUÍN IRAGORRI S. en C.

(hoy INVERSIONES HOLGUÍN IRAGORRI S.A.,) EDIFICIO ENTRELOMAS

PROPIEDAD HORIZONTAL, INÉS ELVIRA HOLQUÍN RAMOS, GLORIA IRAGORRI DE MADRIÑÁN, SOCIEDAD FINEZA LTDA, y SOCIEDAD INVERSIONES CASTRO CASTRO CÍA S.C.A.; puesto que los actos demandados no las vinculan. Respecto de la sociedad GALICIA S.A. la excepción de falta de legitimación no puede prosperar, como quiera que las licencias de construcción demandadas fueron expedidas a favor de JULIAN VICENTE HOLGUÍN RAMOS, quien actuaba como gestor de dicha sociedad, la cual constituyó fianza para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales al momento de construir el inmueble. Sobre el fondo del asunto, el a quo estimó que los actos administrativos demandados fueron expedidos en forma irregular, en tanto no se siguió el procedimiento previsto en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, en lo concerniente a la citación y notificación personal de los vecinos para expedir la licencia de construcción a favor de la sociedad GALICIA S.A. (antes INVERSIONES

HOLGUÍN RAMOS Y CÍA LTDA.).

Expuso que aunque la ley no definió quienes tendrían la categoría de vecinos, asunto que fue reglamentado con posterioridad a la fecha en que fueron expedidas las licencias; de conformidad con el artículo 28 del Código Civil, correspondía al Departamento Administrativo de Control Físico de Cali entender la expresión “vecinos” en su sentido natural y obvio cual es, según el Diccionario de la Lengua Española, cercano próximo e inmediato en cualquier línea. En cuanto a las pretensiones relacionados con el restablecimiento del derecho,

argumentó que no era procedente ordenar la demolición del edificio, toda vez que la sanción de demolición sólo opera cuando la edificación ha sido construida sin la respectiva licencia de construcción (Art. 66 literal c de la Ley 9ª de 1989), supuesto que no ocurrió en el caso bajo estudio. Tampoco consideró procedente condenar a la demandada al pago de perjuicios materiales y morales por valor de $588.000.000 y 2.000 gramos oro respectivamente, dado que los perjuicios morales no fueron probados por los demandantes, mientras que los perjuicios materiales se hacen derivar de un proyecto de construcción en el inmueble propiedad de los demandantes que no se ha materializado ni cuenta con los permisos ni autorizaciones por parte de las autoridades municipales. No obstante, se atuvo a los perjuicios relacionados dentro del dictamen pericial y a su liquidación a junio de 1993 que ascendía a noventa millones trescientos sesenta y cuatro mil ciento veintiún pesos ($90.364.121) que actualizados corresponden a trescientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta pesos (363.639.650), derivados de (i) la disminución de la ventilación natural de la casa del demandante como consecuencia de la presencia de un muro de gran altura, (ii) pérdida de luminosidad natural en horas de la tarde debido a la sombra que proyecta dicha pared del edificio adosada a la casa de los Molinares, (iii) aumento de la temperatura ambiental del interior de la casa del demandante como producto del reflejo de la luz solar que incide en algunas horas del día sobre el material cerámico que constituye el muro adosado y (iv) deterioro

de la calidad ambiental al generarse un menoscabo en el efecto visual desproporcionado en relación a la gran altura del muro adosado.3 Sobre el pago de los anteriores perjuicios, dispuso que debían cancelarse en forma solidaria por el Municipio de Cali y la sociedad GALICIA S.A.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 3 Cuaderno Nº 6, folio 278. 3.1. Los demandantes, mediante apoderado, presentaron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando al Consejo de Estado confirmar la nulidad de los actos demandados no sólo por vicios de forma, sino por violación directa de las normas urbanísticas del Municipio de Cali.

Advierten que el edificio fue construido un año antes de que se expidieran las licencias de construcción acusadas y que el proyecto fue sometido al régimen de concertación, pese a que no ocupa una tercera parte de la cuadra en la que está ubicado y, por ende, no era posible darle una altura de 10 pisos en la forma dispuesta en el Decreto 659 de 1986 en sus artículos 163, 400 y 402. De otro lado, exponen que al ser declaradas nulas las licencias de construcción demandadas, el Edificio “Entrelomas” debe ser demolido, pues los efectos de este tipo de sentencia son ex tunc y no resulta admisible mantener en el tiempo uno de los efectos de las mencionadas licencias cual es, precisamente, el edificio construido, máxime cuando ello implicaría la existencia de una edificación sin la respectiva licencia de construcción. Finalmente, precisan que los perjuicios deben incrementarse, por cuanto no fue tenido en cuenta el lucro cesante derivado del menor valor a futuro del inmueble

de su propiedad, ocasionado por el adosamiento de una pared del Edificio “Entrelomas” al lindero de tal inmueble. 3.2. El Municipio de Cali reitera los argumentos expuestos en su contestación de la demanda y agrega que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (providencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 1995-05799 M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta), en el asunto de la referencia operó el fenómeno de la caducidad, pues transcurrieron 11 meses entre la fecha en la que los demandantes tuvieron conocimiento de las licencias de construcción y la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirma, además, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las irregularidades presentadas al momento de la notificación no tornan nulo o inexistente el respectivo acto administrativo, sino que lo hacen ineficaz respecto de quienes no han sido debidamente notificados, salvo que la irregularidad haya sido subsanada. En lo concerniente a la condena en perjuicios, expone que objetó por error grave el dictamen pericial que sirvió de fundamento al a quo para tasarlos, objeción que no fue resuelta por el Tribunal y que, en síntesis, consistía en advertir que el experticio había sido rendido con relación a los perjuicios causados por la falta de iluminación y ventilación del inmueble propiedad de los demandantes, no obstante lo cual al determinar la devaluación del predio se partió de la base de una situación hipotética: la imposibilidad de construir en dicho predio un edificio de similares condiciones al edificio “Entrelomas”. 3.3. La apoderada de GALICIA S.A., sostuvo lo siguiente respecto a la excepción

de caducidad de la acción: “(…)los demandantes, no obstante conocer de tiempo atrás el contenido de las licencias cuya nulidad solicitan, tenían la oportunidad jurídica desde el día 22 de noviembre de 1993 y hasta el 29 del mismo mes y año para recurrir conforme a la ley los actos administrativos materia de este proceso y, en gracia de discusión, si el término lo planteáramos desde el 25 de marzo de 1994, el plazo para ello vencería el día 1 de abril de 1994, lo que de manera cierta solo vinieron a hacer el día 25 de abril de 1994, cuando ya habían transcurrido ampliamente los plazos de ley, y además sólo hasta el 13 de octubre de 1994 –diez meses y 21 días, en un caso y 6 meses y 15 días después, en otroacudieron al Contencioso Administrativo sin que se hubiera cumplido con el requisito esencial o sine qua non de agotar la vía gubernativa para iniciar la instancia judicial administrativa, de una parte, y de otra si la acción se hubiere formulado en forma directa, el plazo para ello se venció el 22 de marzo de 1994, en un caso y en el otro el 1 de agosto de 1991(…)”4 Adujo que la sentencia fue proferida con una evidente violación del derecho a la defensa de su representada, por cuanto no fue resuelta la objeción por error grave presentada el 30 de abril de 2003 contra el Dictamen Pericial de 6 de agosto de 1998 que sirvió de fundamento para tasar los perjuicios por daño emergente en

$363.639.650 y agregó que el fallo es incongruente, puesto que el a quo niega los perjuicios materiales y morales solicitados, pero condena a las demandadas al pago de daño emergente material, con base en un dictamen que no tasa perjuicios derivados de la pérdida de calidad de vida de los demandantes, sino de la pérdida que eventualmente puede sufrir el predio ante una hipotética construcción. Anotó, además, que el Tribunal erró al condenar a la sociedad GALICIA S.A. al 4 Cuaderno Nº 6, folio 295. pago solidario del daño emergente con fundamento en una presunta póliza otorgada por dicha sociedad para garantizar la construcción, entrega y correcta ejecución de las obras urbanísticas de adecuación de zona verde y arborización perimetral de la zona verte pública, habida cuenta de que la póliza fue otorgada por la sociedad EDIFICIO ENTRELOMAS LTDA. Alegó que la responsabilidad solidaria imputada a la sociedad GALICIA S.A. tampoco puede derivarse de haber sido dicha sociedad beneficiaria de la licencia de construcción demandada y afianzadora de su cumplimiento, ya que la garantía que sirve de fundamento a la solidaridad deprecada, no se predica del cumplimiento de los actos procesales relativos a la citación y notificación de las licencias a terceros. Así, expuso que aunque el Municipio de Cali le otorgó a GALICIA S.A. la licencia de construcción cuestionada luego de encontrar satisfechos los requisitos legales y técnicos exigidos, la real beneficiaria de dicha licencia es la sociedad Edificio Entrelomas Ltda., que de conformidad con la Escritura Pública Nº 11.230 de 19 de

diciembre de 1989 se convirtió en constructora y propietaria del Edificio “Entrelomas”. Por último, señaló que el dictamen pericial que sirvió de sustento a la condena por daño emergente fue proferido por peritos que no son expertos en derecho ambiental o medio ambiente y, por ende, no eran idóneos para determinar daños ambientales que hubiesen podido derivarse de la construcción del Edificio “Entrelomas”. Asimismo, resaltó que, en general, el dictamen carece de razones verídicas, técnicas y científicas que otorguen certeza sobre el menoscabo del efecto visual y la pérdida de la luminosidad general y ventilación natural, los cuales llevaron al juez a condenar a su representada por daños emergentes materiales.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES Entra la Sala al estudio de los argumentos planteados en el recurso de apelación.

Corresponde, entonces, determinar si a la luz de lo dispuesto en