CE-76001-23-31-000-1999-2146-01(1923-03)-2004

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No reconocimiento de indemnización de perjuicios o prestaciones sociales, pues el contrato es válido y no existe relación laboral. Además no procede el reconocimiento para efectos de la pensión de jubilación del actor / EMPLEADO PUBLICO - El reconocimiento de esta condición no puede surgir de una relación contractual / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / FALSA MOTIVACION - Inexistencia La sentencia IJ-039 de 18 de noviembre de 2003 fue muy clara en establecer que de los contratos de prestación de servicios no se puede derivar el pago de salarios y prestaciones sociales, por cuanto el vínculo establecido con la administración deviene de una relación contractual, que no de una laboral de tipo legal y reglamentario, la cual no prevé el pago de dichos emolumentos. Y ello por cuanto no puede existir identidad de la relación jurídica derivada de ambas figuras (contrato de prestación de servicios con la situación legal y reglamentaria) ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir automáticamente el status de empleado público, sujeto a un régimen de tal naturaleza. En el caso sub-examine se demostró que mediante el convenio de “contraprestación de servicios” suscrito entre el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca y el actor ésta se comprometió a “suministrar alojamiento y alimentación al administrador en la Casa del Deportista Apoyado” y el contratista a “tramitar los pagos de arrendamiento y de servicios públicos, llevar el control de los deportistas que

reciben alimentación y a cuidar los bienes de la Casa de Deportista Apoyado”. Pretende el actor en la demanda, que se le reconozca como valor de salario en especie, consistente en alimentación y alojamiento, lo percibido dentro de la relación contractual, “...el cual, a falta de valoración expresa, lo estimo en un treinta por ciento (30%) del valor de la asignación mensual que devengaba durante el último año de se a la entidad” para que, consecuencialmente, se reliquide su pensión de jubilación incluido ése factor. Lógicamente que su pretensión de nulidad va dirigida a que se declare la del Oficio No. 017396 del 2 de junio de 1999 mediante el cual el Director Ejecutivo del Instituto Colombiano del Deporte – Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, le negó la solicitud elevada en tal sentido. Sin embargo, se repite, de acuerdo con el nuevo enfoque jurisprudencial, no es posible que de una relación meramente contractual, regulada bajo la figura del art. 32 de la ley 80 de 1993, se genere la existencia de una relación laboral o de carácter legal y reglamentario como de empleado público, ni mucho menos los salarios o prestaciones sociales derivados de estas figuras, así éstos sean en especie. De manera que, si no se puede acceder a la pretensión de reconocimiento de derechos salariales derivados del Contrato No. 006/96, tampoco es viable analizar la siguiente pretensión del actor, consistente en que éste factor sea tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación, pues tal petición evidentemente se deriva de la primera. Las anteriores

consideraciones son suficientes para mantener la legalidad del acto impugnado, y que en consecuencia, se confirme la providencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Reitera lo expuesto en la sentencia IJ-0039 de noviembre 18 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-2146-01(1923-03)

Actor: NORBERTO RUEDA ARAGON

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DEL DEPORTE - JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DEL VALLE DEL CAUCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 2 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio No. 017396 del 2 de junio de 1999, emitido por Instituto Colombiano del Deporte – Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, mediante el cual se le negó el reconocimiento del salario en especie consistente en alimentación y alojamiento derivado del contrato de prestación de servicios No. 006 del 13 de marzo de 1996, y la consecuente

reliquidación de la pensión de jubilación con base en tal factor. Como resultado de lo anterior, pide que se le reconozca el valor del salario en especie, el cual, a falta de valoración expresa, se estima en un 30% del valor de la asignación mensual percibida durante el último año de servicios, y como consecuencia de tal reconocimiento, el reajuste de la pensión de jubilación junto con las diferencias dejadas de percibir en las mesadas desde 1996 hasta la fecha de presentación de la demanda, debidamente reajustadas e indexadas. Relata que celebró el contrato prestación de servicios No. 006 del 13 de marzo de 1996 con la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, mediante el cual se acordó que esta entidad suministraría al administrador alojamiento y alimentación en la Casa del Deportista Apoyado, a cambio de que éste tramitara el pago de arrendamiento y servicios públicos, llevara el control de los deportistas y cuidara los bienes. Expresa que al momento de pensionarse, la entidad demandada no le tuvo en cuenta el salario en especie devengado como consecuencia de tal contrato, ante lo cual elevó un derecho de petición para que se le reconociera dicho factor, y que con base en éste se le reliquidara la prestación, solicitud que le fue negada mediante el acto administrativo acusado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda (fls. 57-63) Consideró el fallador, con base en el art. 32 de la ley 80 de 1993, que una cosa es la relación laboral del particular con el empleado público, ya sea como empleado público o trabajador oficial bajo los parámetros de subordinación y

dependencia, y otra el llamado contrato de prestación de servicios que comporta una relación contractual de derecho público, en donde el contratista goza de total independencia para la realización de los servicios contratados, y no genera el pago de prestaciones sociales; que el anterior concepto ha sido reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Aseveró que en consecuencia, a pesar de la confusión técnica de que adolece la demanda, se entiende que la naturaleza de las pretensiones es la de reclamar derechos laborales y prestacionales derivados del contrato de “contraprestación de servicios” celebrado entre el actor y la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle, lo cual no es posible ya que se trata de una relación de tipo contractual, que no puede ser mezclada con la de carácter laboral desempeñada con anterioridad con la misma entidad. LA APELACION El apoderado del demandante sustenta su recurso de apelación (fls. 81 a 87) en que no existe concordancia ente la sentencia impugnada y las pretensiones de la demanda, ya que su petición principal es la de obtener el reconocimiento de salario en especie consistente en alimentación y alojamiento que devengaba como administrador al servicio de la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, mientras que el fallo se dedica a analizar la naturaleza del vínculo laboral entre las partes, cuando no cabe la menor discusión de que fue empleado público con pensión de jubilación reconocida mediante resolución OJ 006 del 30 de diciembre de 1995; que cuando la demanda hace alusión al contrato de prestación de servicios, es para demostrar que el actor continuó con las mismas

actividades que desempeñaba cuando era empleado público, pero que sólo recibía como contraprestación el alojamiento y la alimentación en su calidad de administrador, lo cual es corroborado por las declaraciones de los señores Jesús Antonio Ocoro Torres y Alvaro Augusto Velasco Alzate. Dice que en consecuencia, el contenido del fallo no cumple con los requisitos exigidos por el art. 170 del C.C.A., en cuanto no efectuó un análisis de los hechos, ni una valoración de las pruebas testimoniales y documentales aportadas por el demandante, ni de las normas jurídicas existentes, ni del hecho de que la parte demandada no contestó la demanda ni presentó alegatos de conclusión, por lo que se allanó a las pretensiones de la demanda; que así mismo, el a quo tampoco expuso argumento alguno respecto de la legalidad del acto acusado, en el cual se niega la reclamación de reconocimiento de salario en especie para el reajuste de la pensión de jubilación en su calidad de empleado y no de contratista; para sustentar sus argumentos, solicita que se tenga en cuenta el fallo de la Corte Constitucional T-471 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo (fls. 99-104) solicita que se confirme la sentencia apelada. Asevera la Vista Fiscal que no es cierto que el a quo haya infringido el principio de congruencia de las sentencias judiciales, pues el actor solicitó que por la prestación de servicios sustentada en el Convenio No. 006/96 se le reconociera

salario en especie, y fue por ello que el Tribunal no eludió el deber de estudiar la legalidad del acto acusado ni de valorar el testimonio obrante en el proceso, pues su análisis se centró en verificar que tal contrato, a la luz de la ley 80 de 1993, no generaba prestaciones sociales. Dice, sobre lo pretendido por el actor, que no hay prueba sobre el salario en especie solicitado, distinto al que figura en la resolución No. 006 de diciembre 30 de 1995 mediante la cual se le reconoció su derecho a la pensión de jubilación; que no es posible tener en cuenta el contrato de prestación de servicios allegado por el demandante, por cuanto comprende un tiempo posterior al de su vinculación laboral, ni tampoco se puede tener como prueba del salario en especie la declaración obrante a folios 40-42, ya que no indica fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme lo ordena el art. 228 del C. de P.C., ni mucho menos su valor, en el supuesto de que el actor lo hubiera devengado, por lo que el demandante no cumplió con la carga procesal que le correspondía, de conformidad con el art. 177 ibídem. Finalmente aduce que tampoco pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones extrajuicio que se adjuntaron con el recurso de apelación, por cuanto dicho medio probatorio no fue expuesto en el decurso de la primera instancia, y además no están ratificadas como lo ordena el art. 229-2 del C. de P.C. CONSIDERACIONES La sentencia materia de apelación habrá de ser confirmada, como quiera que esta Corporación en Sala Plena Contenciosa, en providencia del 18 de noviembre de 2003, Expediente IJ-0039, Actor: María Zulay Ramírez Orozco, con

ponencia del Magistrado que redacta este fallo, expresó, sobre la posibilidad de que un contrato de prestación de servicios genere el pago de salarios y prestaciones sociales, lo siguiente: “La sección segunda ha sostenido mayoritariamente en relación con docentes que celebraron contratos similares de prestación de servicios, que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emerge una relación laboral de derecho público, sin que exista diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran en el mismo centro, desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada, razón por la cual, debiendo primar la realidad sobre las formalidades, es menester, por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, que no se acceda a conceder prestaciones sociales propiamente dichas sino que, a título de indemnización, para restablecer el derecho, se ordene “el pago del equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales que prestan sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato” . Y ello porque las cláusulas contractuales son inexistentes, ineficaces e inoponibles, pues sólo ocultan la verdadera relación laboral en contravención de lo previsto en el art. 53 de la C.P., que consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y van en contra del trabajador, a quien se le despoja de los derechos laborales que legalmente le corresponden. Señala la jurisprudencia de la sección segunda, repitiendo el contenido del párrafo 3º del artículo 1.518 del C.C., “que es moralmente imposible

el objeto de los contratos cuando se encuentra prohibido por las leyes, es contrario a las buenas costumbres o al orden público”. Cita, además, los artículos 15 y 16 Ib, para sostener que no pueden renunciar a los derechos contra expresa prohibición legal; que “los derechos laborales no pueden menoscabarse por acuerdos de voluntades que disfracen la relación laboral, porque no está permitido que por convenios celebrados por los particulares puedan derogarse las leyes en cuya observancia están interesados el “orden” y las buenas costumbres” y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no rigen para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requiere de pronunciamiento judicial. Termina su discurso la jurisprudencia en comento afirmando que a título de restablecimiento del derecho, se dispondrá el pago de las prestaciones sociales que reciben los empleados públicos “tomando como base de la liquidación el valor pactado en el contrato” (Sent. 5 dic/02. Actor Carmen Cecilia Durán Leal. 4789-01). Los fundamentos de la tesis anterior pueden señalarse así: a. El contrato de prestación de servicios, como aquel a que se refiere el presente caso, oculta una relación laboral de derecho público, que no difiere de la de otros empleados de la entidad. b. Por consiguiente, las cláusulas contractuales del sub-lite contravienen lo previsto en el art. 53 de la C.P. que consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. c. El contrato dicho, que despoja al trabajador de los derechos laborales que le corresponden, los cuales son irrenunciables,

contraviene los artículos 15-16 del C.C., que prohíben que por convenio los particulares deroguen las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Es decir, se trata de un contrato prohibido por la ley. d. Consecuencia de lo anterior es que el contrato es inexistente, por lo cual no se requiere de pronunciamiento judicial. e. En caso como aquel a que se refiere la jurisprudencia que contiene el mismo problema del sub-lite, no se pueden conceder a favor del afectado el pago de prestaciones sociales propiamente dichas, sino ordenar, a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales que requieren los empleados en la misma entidad “tomando como base el valor pactado en el contrato”.

4. Debe señalarse que la argumentación dada en el respetable criterio jurisprudencial, resulta para la Sala, luego de examinarlo con detenimiento, contradictorio a la luz de conceptos ya definidos por la jurisprudencia, la doctrina y la lógica jurídica.

En efecto, por una parte se sostiene que los contratos de prestación de servicios como el que se examina transgreden el mandato constitucional previsto en el art. 53 de la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de la igualdad consagrado en el art. 13 Ib., amén de ir en contravía de las previsiones de los arts. 15 y 16 del C:C que no admiten que por convenio de los particulares se deroguen leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres, como ocurre cuando se provoca la renuncia de derechos protegidos por mandatos de orden público, como los laborales; y por otra parte señala que como consecuencia de ello el

contrato es inexistente y sus cláusulas no producen efecto alguno. Sobre el particular debe anotarse lo siguiente: De conformidad con el art. 1741 del C.C. las nulidades producidas , entre otras cosas, por objeto y causa ilícita, “son nulidades absolutas”. El art. 1523 Ib. prescribe que hay objeto ilícito “en todo contrato prohibido por las leyes”, y el 1519 Ib. también señala que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”. Si, pues, lo que pretende demostrar la jurisprudencia que se rectifica por la Sala Plena de lo Contencioso, es que el contrato de prestación de servicios como el que ahora ocupa su estudio viola la constitución y la ley, se opone a éstas e inclusive encuéntrase prohibido en su objeto, la consecuencia de ello, de ser cierto lo afirmado, no sería otra que la nulidad del vínculo, que no su inexistencia. En efecto, si se presentare una causal de nulidad, como que el objeto del contrato se opone a la ley, a mandatos de orden público, se requeriría, para que las cosas regresen a su estado anterior, de sentencia que disponga su invalidación, pues de no ser así, continuaría surtiendo efectos y sería imposible que las partes de la relación jurídica sustancial lo desconocieran. De acuerdo con lo que enseña la doctrina “Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en

alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio existía como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo” (Emilio Betti – Teoría General del Negocio Jurídico – Segunda Edición – Editorial Revista de Derecho Privado Madrid – páginas 251 y 352). Y de vieja data ha enseñado la jurisprudencia patria (GJ 124, pgs 169-170), a tono con la doctrina universal, que “dentro de la prescripción normativa, la nulidad, cualquiera que sea su clase requiere terminantemente la decisión judicial, con audiencia de quienes fueron parte en el negocio inválido, pronunciamiento que comporta, háyase o no solicitado expresión al respecto, la ruptura del vínculo y la decadencia de todos los efectos finales a que él daba vocación, y cuando se haya ejecutado o empezado a practicar, la retrotracción de las cosas al estado que tenían con anterioridad al negocio”. La nulidad – enseña el profesor Fernando Hinestrosa - “es una sanción consistente en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se diga, más descriptiva que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente, cuando en rigor lo que sucede es que por

motivos congénitos, o sea presentes al momento de la celebración del negocio –sin perder de vista la posibilidad de formación sucesiva del factum negocialel negocio se muestra inidóneo para producir efectos y el Estado, por medio del aparato jurisdiccional y de una sentencia declarativa, dispone la privación de todo efecto, comenzando por el propio vínculo negocial y siguiendo con la eliminación de los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente factible y no haya un interés específico consagrado por algún precepto, en la conservación de determinado efecto personal o real del acto nulo (p. Ej., arts. 1524, 149, y 1820 del código civil colombiano, y 1468 c.c. chileno)” (Fernando Hinestrosa - Conferencia Eficacia e ineficacia del contrato). En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

5. Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: “ART. 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título

enunciativo, se definen a continuación: ................. 3º. Contrato de prestación de servicios.- Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello1; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos

especializados. Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541). Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones

1 Al respecto puede consultarse el fallo de la H. Corte Constitucional C154 de 1997, referente a la misma temática. sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541).

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no

alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que

a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94). Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se de la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público. Es probable que la administración, en algunos casos, burle ordenamientos superiores y en vez de nombrar a una persona para que ocupe un empleo público, porque hay vacantes en la planta de personal, celebra con ella contrato de prestación de servicios. En esa hipótesis puede pensarse en la viabilidad de la correspondiente acción que conduzca a la invalidación del vínculo contractual, invalidación que podría decretarse de oficio aunque la acción instaurada no sea la adecuada, caso en el cual el juzgador habrá de examinar el caso concreto y efectuará la valoración de las probanzas que se allegaron para acreditar los hechos a que se contrae la litis y determinará las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de la situación. Debe señalarse que en el sub-lite no se alegaron razones de tal naturaleza sino que por hallarse reunidos los elementos del contrato de trabajo previstos en el art 23 del C.S. del T. la situación de la actora era legal y reglamentaria; apreciación que, dicho sea de paso, resulta

contradictoria e inadmisible desde el punto de vista jurídico. Es factible, sí, que por medio de un contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y sostenimiento de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma contractual con la administración. Si ello ocurre, porque la administración pretende ocultar bajo aquella forma contractual una relación de trabajo subordinada y dependiente, relativa, como se dijo, a la construcción y so