CE-76001-23-31-000-2000-00700-01(30651)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Condena SÍNTESIS DEL CASO: El 8 de julio de 1998 falleció el menor Luis Aníbal Gallego Largo, al ser alcanzado por una descarga eléctrica en momentos en los que se encontraba sobre una torre de conducción ubicada en el municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – En aplicación al fuero de atracción La Sala encuentra que tiene competencia para pronunciarse de fondo en el presente asunto, en virtud a la presencia en el extremo pasivo de esta demanda del municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca, del cual, de acuerdo con la demanda, son predicables conductas que se determinan por la parte demandada como causantes de la muerte de la víctima, cumpliéndose de esta forma los requisitos jurisprudencialmente previstos para que opere el fenómeno jurídico del fuero de atracción. FALLA DEL SERVICIO DE MANEJO Y DISTRIBUCION DE ENERGIA ELECTRICA - Por falta de señalización de peligro y riesgo / ACTIVIDAD PELIGROSA – Por manejo y distribución de energía eléctrica / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y EMPRESA DE ENERGÍA EN SEÑALIZAR EL PELIGRO – Procedencia / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD - Custodia a torre de energía la Sala encuentra debidamente acreditada la existencia del daño invocado por la parte demandante (…) respecto de la existencia de una falla del servicio por parte de las demandadas, la Sala encuentra acreditada su ocurrencia de acuerdo

con las circunstancias probadas en el plenario.(…) para el momento de la ocurrencia de los hechos, la torre se encontraba en un lugar habitado y altamente transitado, lo que implicaba la necesidad de tomar medidas de prevención que se extrañan en este caso, pues la torre era de fácil acceso a los habitantes del barrio Cincuentenario, y carecía de señales que advirtieran sobre el peligro.(…). Esta circunstancia es una conducta omisiva de la Empresa de Energía del Pacífico que constituye una verdadera falla del servicio que le resulta imputable en su calidad de prestadora del servicio público y operadora de la red eléctrica (…). en el proceso logró acreditarse que las autoridades civiles del municipio tenían un conocimiento previo a la ocurrencia del accidente que acabó con la vida de Luis Aníbal Gallego Largo, sobre el uso que al predio circundante a la torre le estaban dando los habitantes del municipio, quienes transitaban por el lugar y desarrollaban actividades recreativas, entre ellas algunas que podían ser especialmente peligrosas en el contexto de la conducción de energía eléctrica, como elevar cometa o escalar la torre. (…) el municipio no tomó ninguna acción positiva tendiente a que sus habitantes cesaran tales actividades, lo cual implica que también desplegó una conducta omisiva al desatender un asunto que ocurría en su jurisdicción territorial, y en tal sentido desconoció el deber que impone a todas las autoridades estatales de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”

previsto en el artículo 2 de la Constitución Política.(…). Existe, sin lugar a dudas, una relación de causalidad entre las conductas irregulares que desplegaron las dos entidades demandadas y la muerte de la víctima, pues de haberse tomado medidas efectivas para impedir el fácil acceso al predio y la torre, y si se hubiera hecho lo necesario para advertir a la comunidad y especialmente a los menores de edad que frecuentaban el sitio sobre el potencial peligro que para ellos representaban las actividades que desarrollaban allí, ello hubiese sido decisivo en evitar que el joven fallecido concretara el riesgoso acto que realizaba con frecuencia sobre la torre de energía.(…). sobre el papel que la misma conducta del menor fallecido tuvo en la causación del daño, lo cierto es que son bastante protuberantes las fallas en la prestación del servicio por parte de las entidades demandadas, de las cuales es dable concluir que aún cuando fuese un acto consiente y voluntario de la víctima arriesgar su vida, un debido cumplimiento de las funciones de las autoridades responsables de la operación , mantenimiento y cuidado de la torre no hubieran permitido que sucediera el hecho.(…). La conducta omisiva de las demandadas, permisiva en las actividades de los menores, era una tragedia esperando a ocurrir. La materialización de esa posibilidad determina su responsabilidad y el pretender excusarla con el deber de cuidado predicable de un niño es inaceptable LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Aseguradora La Previsora por la póliza de responsabilidad civil extracontractual la Sala condenará a la aseguradora a pagar la totalidad de la misma, sin perjuicio

de la repetición que La Previsora podrá ejercer contra el municipio de Calima el Darién de acuerdo con las reglas que sobre la solidaridad prevén las normas civiles.(…) .no son de recibo los argumentos exceptivos presentados por la llamada en garantía sobre la prescripción y el límite asegurado, pues es evidente que en este caso la notificación para que acudiera al proceso se hizo dentro del término de prescripción extraordinaria señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio –dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia del siniestro-, el deducible pactado en la póliza no es aplicable al evento a indemnizar y obviamente su obligación sólo concurre en cuanto no se hubiese agotado el valor asegurado con otras reclamaciones u órdenes de pago anteriores a esta sentencia, caso en el cual deberán ser las entidades demandadas quienes se encarguen directamente del pago la Sala condenará a la aseguradora a pagar la totalidad de la misma, sin perjuicio de la repetición que La Previsora podrá ejercer contra el municipio de Calima el Darién de acuerdo con las reglas que sobre la solidaridad prevén las normas civiles. CONDENA SOLIDARIA EN UN 50% - Cada entidad demandada / CONDENA SOLIDARIA – Debe ser reconocida por la aseguradora NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo y salvamento de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00700-01(30651)

Actor: BERNARDO GALLEGO OSORIO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO CALIMA EL DARIEN Y OTRO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - SENTENCIA Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de julio del 2004, proferida por la el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 8 de julio de 1998 falleció el menor Luis Aníbal Gallego Largo, al ser alcanzado por una descarga eléctrica en momentos en los que se encontraba sobre una torre de conducción ubicada en el municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito radicado el 17 de febrero del 2000 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (f. 33-44 c. 1) Bernardo Gallego Osorio y María Cecilia Largo Marín, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Bernardo Gallego Largo, Yurani Gallego Largo, así como la señora María Otilia Osorio, presentaron a través de apoderado demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. con el fin de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

A. SE DECLARE: 1.- AL MUNICIPIO CALIMA-DARIEN y a 2.- LA EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA Solidariamente responsables de la muerte de Luis Aníbal Gallego Largo, acaecida el día 8 de julio de 1998, en la población de CalimaDarién.

B. QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN,

LAS ENTIDADES DEMANDADAS DEBEN DEJAR INDEMNES A MIS

PODERDANTES PAGANDO LOS SIGUIENTES DAÑOS QUE LA

MUERTE DEL MENCIONADO JOVEN GALLEGO LARGO, LE HAN

CAUSADO A SUS PARIENTES CERCANOS Y LES SEGUIRA

CAUSANDO A SABER:

DAÑOS MORALES: 1.- DEBEN PAGARSE A CADA UNO DE LOS DEMANDANTES, ya que perdieron un hijo, hermano y nieto que era la alegría del hogar y como hijo mayor que era, constituía la única esperanza para mejorar su situación económica que es de extrema pobreza.- Para resarcir este dolor deberá pagársele por daños morales, el valor equivalente a: … 2000 gramos de oro a cada uno de los demandantes.-

DAÑOS SICOLÓGICOS: A LOS PADRES DEL FALLECIDO Y SUS HERMANOS deberá pagársele además los daños síquicos O SICOLÓGICOS que la

PÉRDIDA TEMPRANA DE SU HIJO Y HERMANO MAYOR LES ESTÁ CAUSANDO, LES SEGUIRÁ CAUSANDO POR EL RESTO DE SUS VIDAS, DAÑOS QUE les impiden conciliar el sueño, que ha ocasionado PESADILLAS los mantiene enfermos síquicamente.-

Para reparar estos daños debe pagárseles como indemnización el valor equivalente a … 2000 gramos de oro fino.- EL VALOR DEL GRAMO DEL ORO SE LIQUIDARÁ AL PRECIO QUE ESTE METAL TENGA A LA FECHA DE LA EJECUTORIA DE LA SENTENCIA.- C.- La sentencia deberá ordenar el pago de intereses de acuerdo al Código Contencioso Administrativo.- D.- Deberá condenarse a las entidades demandadas a cancelar los gastos del proceso y las agencias en derecho.- E.- Las entidades demandadas deberán dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la sentencia legalmente ejecutoriada.- F-. Todo pago se imputará primero a intereses.

2. Como sustento fáctico de esas pretensiones, la demanda adujó, principalmente la muerte por paro cardiaco del menor Luis Aníbal Gallego Largo el 8 de julio de 1998, al recibir una descarga eléctrica de una torre de conducción que quedaba cerca a su casa en el municipio de Calima el Darién, en la que se encontraba montado –cómo normalmente lo hacían los menores que habitaban el lugarluego de un torrencial aguacero. Agregó que la torre carecía de avisos que advirtieran del peligro que entrañaba.

II. Trámite procesal

3. La demanda fue admitida el 10 de abril del 2000 y se ordenó la notificación de dicha decisión al municipio de Calima el Darién y a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. (en adelante EPSA) (f. 45-46 c. 1).

4. Una vez se le notificó de la admisión de la demanda, EPSA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, alegando que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecía de competencia para conocer de controversias derivadas de las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios (f. 58-59 c. 1).

5. Mediante auto del 16 de febrero del 2001 el a quo negó la reposición al considerar que “sólo es en la sentencia que se puede determinar si hay o no falta de legitimación en la causa por pasiva (…)” (f. 82-84 c. 1).

6. En firme dicha providencia, EPSA contestó la demanda (f. 90-98 c. 1) y alegó que no existe norma que obligue a la empresa a colocar avisos u advertencias y la presencia de la torre es un hecho notorio. Agregó que solo sería necesario la colocación de los avisos en los eventos en los que las torres estén próximas a zonas peatonales o lugares en los que la comunidad resulte expuesta. 6.1. Además, calificó como imprudente la conducta de los menores de jugar cerca y sobre las torres de conducción, así como de irresponsable el descuido de los padres sobre sus hijos, y su permisividad con estos en la realización de tales conductas. 6.2. Finalmente, indicó que no está probado que ese día hubiera llovido en el lugar de los hechos, pero de cualquier manera, de haber sucedido así, la torre se encontraba aterrizada, por lo que una inundación en las bases de la torre no implicaba ningún tipo de peligro.

6.3. En este orden de ideas, presentó como excepción la culpa de la víctima, pues fue la conducta del joven fallecido la que determinó la ocurrencia del daño. En tal sentido rechazó la postura de la demanda que pretende hacer ver a la acción de trepar a la torre como algo normal y agregó que según documentos obrantes en el plenario, el menor se encontraba apostando con otras personas quien podía llegar más alto.

7. Por otra parte, en la misma oportunidad EPSA presentó llamamiento en garantía contra la sociedad La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual n.º 1-0003627 que la aseguradora habría expedido a favor de la empresa (f. 146-148 c. 1).

8. También contestó la demanda el municipio de Calima el Darién, que alegó que todas las circunstancias descritas allí son imputables únicamente a EPSA, quien tenía la propiedad y manejo de las torres de interconexión. Además, nunca tuvo conocimiento de que jóvenes estuvieran subiéndose en esa torre de energía (f. 152-155 c. 1).

9. El 4 de julio del 2001 el Tribunal a quo aceptó el llamamiento en garantía y dispuso la vinculación al proceso de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (f. 158-159 c. 1).

10. En su intervención La Previsora también se opuso a la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias en consideración a que fue la conducta de la víctima la que produjo el daño que sufrió. De cualquier manera, advirtió que la eventual

indemnización no podía afectar el total de la suma asegurada, pues ella también se ve afectada por otros procesos judiciales a los que debe concurrir como garante del municipio, así como que en el caso concreto ya se había presentado la prescripción del derecho derivado de la póliza (f. 171-178 c. 1).

11. Surtido el trámite procesal correspondiente y vencido el periodo probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 294 c. 1), oportunidad en la que actuó la parte demandante, la demandada, la llamada en garantía y el agente del Ministerio Público.

12. La parte demandante (f. 295-305 c. 1) reiteró su petición indemnizatoria, basada en el daño que se le habría causado a los demandantes con la muerte del menor Luis Aníbal Gallego Largo, la cual respondió a un riesgo creado por las entidades demandadas, que tampoco atinaron a disminuir este o sus consecuencias con los avisos de prevención correspondientes, encerrando la torre o informando a la comunidad sobre el peligro que encarnaba. 12.1. También hizo referencia a que el sitio donde se encontraba ubicada la torre era usado comúnmente por los menores del lugar como parque, situación que era conocida por las autoridades municipales, como se desprende incluso de algunos testimonios recogidos en el proceso.

13. Por su parte, la llamada en garantía La Previsora S.A. (f. 306-310) insistió en la existencia de culpa por parte de la víctima, y para sustentarla hizo referencia a viarias piezas probatorias que reforzarían esa hipótesis, en especial aquellas que

indican que existía una gran distancia entre las casas y la torre, la misma se encontraba ya en ese lugar cuando se construyó el barrio, el lugar no era una cancha pública o sitio de recreación y que no era necesaria la colocación de señales de advertencia por la alta seguridad que tienen la torre a nivel del suelo. 13.1. De cualquier manera, reiteró sus excepciones de imposibilidad de afectación total del valor asegurado y de prescripción del derecho indemnizatorio que de ella se deriva.

14. En sus alegatos, EPSA (f. 311-319 c. 1) hizo énfasis en la conciencia por parte del menor Gallego Largo del peligro que corría concurriendo a ese lugar a recrearse, lo cual sustentó bajo el análisis de los testimonios de los otros menores que lo acompañaban ese día, quienes además afirmaron que realizaban las actividades de escalar la torre a escondidas de sus padres y muchas veces a pesar de las advertencias que estos les hacían. 14.1. También enunció como sustento de esta posición la conclusión a la que llegó la Fiscalía en la investigación penal que se desarrolló en virtud de los hechos, en las que se afirmó categóricamente que la muerte fue accidental y causada por el deseo del menor de desafiar la muerte tocando el cableado de la torre. 14.2. De igual manera, refirió a la prueba documental y de inspección judicial obrantes en el plenario, las cuales dan cuenta de la construcción previa al barrio de la torre de energía, la distancia entre esta y aquel y las medidas de seguridad eficientes con las que esta contaba. 14.3. Finalmente, recordó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta

Corporación, el hecho de la víctima es un eximente de responsabilidad aplicable incluso a aquellos casos analizados desde la perspectiva del riesgo excepcional.

15. El municipio de Calima el Darién pidió que se negaran las pretensiones de la demanda dado que en su sentir, las pruebas allegadas daban cuenta de que el único responsable de lo ocurrido fue el mismo menor Gallego largo, que con su conducta irresponsable se expuso al peligro con consecuencias fatales (f. 320-321 c. 1).

16. Por último, el Ministerio Público presentó concepto (f. 324-333 c. 1) en el que manifestó, por una parte, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí contaba con competencia para resolver el caso en virtud del fuero de atracción, y por otra que debían negarse las pretensiones de la demanda, debido a que era claro que la torre no implicaba ningún peligro por sí misma para los habitantes del lugar, y fue el mismo actuar consiente de la víctima, agenciado por el descuido de sus padres, el que le causó el daño. Al respecto afirmó: En el caso sub examine, queda demostrado que la torre de energía como tal no ofrecía peligro para la vida de las personas y semovientes que transitaban por el predio. La construcción de la torre data desde el año 1965, según las pruebas recaudadas al proceso no se conocían antecedentes de accidentes por la construcción de la torre. Lo que ofrece peligro no es la torre en sí, son los cables conductores de la energía eléctrica. Si bien es cierto, el occiso Luis Aníbal Gallego Largo

era un menor de edad, de 16 años que tenía de vida le permitía discernir el peligro en que incurría al tocar los cables de energía, y sus padres conocedores de los hábitos peligrosos (juegos) acostumbrados por sus hijos, han debido tomar los correctivos necesarios a efecto de impedir el ascenso a la torre y sus fatales consecuencias.

17. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 9 de julio del 2004, en la que negó las pretensiones de la demanda (f. 337-346 c. ppl).

18. El a quo tuvo por probado el hecho central de la demanda, es decir, la muerte por electrocución del menor Luis Anibal Gallego Largo. Sin embargo, al analizar el material probatorio obrante en el expediente, especialmente el de los testimonios de los menores que acompañaban ese día a la víctima y los vecinos del lugar, concluyó que fue el actuar del menor el elemento determinante del daño que sufrió. Hizo énfasis en que a pesar de que era un menor de edad, estaba más cerca de ser un adulto que un niño, por lo que debió prever el peligro al que se sometía. En concreto expresó: Ahora bien, del análisis conjunto de la prueba antes referida, es claro para la Sala que el lamentable fallecimiento del joven LUIS ANÍBAL GALLEGO LARGO, se debió a su imprudencia, porque siendo una persona menor adulto, no previó la consecuencia que su actor irresponsable le podía causar, como en efecto sucedió, pues no es justificable que un joven de casi 17 años de edad acostumbrara

encaramarse con su amigo ÉDISON MARINO VIVAS, a la cima de la torre de energía de alta tensión, a sabiendas del peligro que eso generaba. El actuar del occiso fue lo que generó los lamentables hechos, pues no se puede pasar por alto que esto era su costumbre y la de su amigo, el de subirse a esa torre de energía, a la parte más alta de esta, dizque a conversar y a divisar el paisaje. Para la Sala, en el caso en estudio los hechos se dieron por culpa exclusiva de la víctima, quien con su actuar imprudente e irresponsable dio lugar a su fallecimiento, lo que libera de responsabilidad a las entidades demandadas y así se decidirá en esta providencia.

19. La anterior decisión fue apelada oportunamente por la parte demandante, que en la misma oportunidad sustentó su disentimiento, alegando que la sentencia debe ser revocada, dado que se lograron probar plenamente las siguientes circunstancias: a) Las autoridades municipales conocían previamente a la ocurrencia de los hechos que los jóvenes del barrio usaban la torre con fines recreativos, siendo esta una práctica pública, continúa y conocida por todos los habitantes y las autoridades del municipio. También EPSA sabía de esta circunstancia. b) A pesar de la peligrosidad de la torre, esta no tenía ningún tipo de aviso de advertencia, ni tenía barrera que impidiera a los jóvenes usarla como medio de diversión. c) La víctima era un menor de edad, lo que implica que no poseía el discernimiento necesario para reconocer el peligro al que se exponía.

20. Una vez se admitió el recurso en esta Corporación (f. 388 c. ppl.) se corrió

traslado para alegar de conclusión (f. 360 c. ppl.), oportunidad en la que ambas partes, la llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

17. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en un proceso que, por su cuantía1, tiene vocación de doble instancia.

18. De igual manera, en razón a que uno de los elementos de la defensa de EPSA en este caso tiene que ver con la presunta falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer una controversia de la que hace parte una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, la Sala se permite hacer las siguientes precisiones: 18.1. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo2 modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 del 2006, que atribuye a ésta jurisdicción la competencia para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con participación pública superior al 50%. 18.2. En este sentido, cabe recordar que ésta Sala ha sido reiterativa al señalar que a partir de la expedición de la aludida Ley 1107 de 2006, la cláusula de competencia contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo fue modificada de manera tal que con ella se introdujo un criterio orgánico por el cual la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se determina por la naturaleza pública de la entidad demandada, y no por el carácter de función

administrativa de la actuación objeto del asunto, el régimen jurídico aplicable, o la índole de controversia que plantea el litigio (contractual, extracontractual o de nulidad y restablecimiento del derecho). Se reitera, entonces, que3: 1 La mayor pretensión de la demanda es la relativa al resarcimiento del daño moral por la muerte de Luis Aníbal Gallego Largo tasada en 2000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes, los cuales para la fecha de presentación de la demanda equivalían a la suma de $ 38 336 820. Se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2o del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 390 000. 2 “Art. 82.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las

decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, expediente n. º 29745, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta misma sentencia se consideró que debía darse aplicación a la reforma del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que introdujo la Ley 1107 del (…) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. (…) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida (…).

18.3. Ahora bien, le asiste razón a la empresa prestadora de servicios públicos demandada, en el sentido de que para su caso no tiene aplicación el criterio previsto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, ya que aunque EPSA es una sociedad de economía mixta, en ella la participación del Estado no supera, ni lo hacía para la fecha de los hechos, el 50% que se indica en la norma para que sus controversias sean resueltas por esta jurisdicción. 18.4. En efecto, de acuerdo con la información consignada en la página web de EPSA, su conformación accionaria en la actualidad es la siguiente4: a) Colener S.A.S. –sociedad propiedad 100% de Celsia S.A.-: 50,01% b) Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.: 18.02% c) Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca: 15,88% d) Grupo Argos S.A.: 11,86%, Banca de Inversión Bancolombia S.A.: 1,95% e) Otras personas naturales y jurídicas: 2,28% 18.5. Sin perjuicio de lo anterior, el presente asunto resulta ser del resorte de esta Corporación en virtud de que uno de los demandados es un ente territorial, al que se endilgan conductas y omisiones que se identifican como causantes de la muerte del menor Luis Aníbal Gallego Largo, y cuyas controversias de naturaleza extracontractual son del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por disposición del citado artículo 82 del Código Contencioso 2006 incluso en casos iniciados previamente a su entrada en vigencia, dado el carácter inmediato en el tiempo

que tiene la aplicación de las normas que modifican ritualidades y procedimientos judiciales previsto por el artículo 40 de la ley 153 de 1887. 4 http://www.epsa.com.co/es-es/nosotros/historia.aspx Administrativo. 18.6. Ya sobre el fuero de atracción esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse de la siguiente forma: En virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y contra otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas5 Para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial.6 16.4. Por lo tanto, la Sala encuentra que tiene competencia para pronunciarse de fondo en el presente asunto, en virtud a la presencia en el extremo pasivo de esta demanda del municipio de Calima el Darién-Valle del Cauca, del cual, de acuerdo con la demanda, son predicables conductas que se determinan por la parte demandada como causantes de la muerte de la víctima, cumpliéndose de esta

forma los requisitos jurisprudencialmente previstos para que opere el fenómeno jurídico del fuero de atracción.

II. Validez de los medios de prueba

17. Se advierte que tanto la parte actora con la demanda, como EPSA en su contestación de la demanda, pretenden que se tengan como prueba algunas fotografías en las que se observan una torre de energía eléctrica en un predio rural. 17.1. La Sala no puede otorgarles ningún tipo de mérito probatorio y en tal sentido 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 21700, C.P. Alier Hernández Enríquez. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 19 de julio de 2006, expediente 27268, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. no podrá valorarlas, puesto que ellas únicamente dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su or