CE-76001-23-31-000-2000-01007-01(28583)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO La Sala es competente para conocer del presente asunto, por virtud del recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia (…) en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida (…) por concepto de perjuicio moral y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 2000, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $26.390.000.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA /

PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / SOLICITUD DE

TRASLADO DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA

PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES /

PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / COPIA DEL PROCESO / COPIA DEL EXPEDIENTE / COPIA DE DOCUMENTO /

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO

PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO

[L]os actores solicitaron el traslado del proceso penal adelantado por “el homicidio”

(…), prueba decretada (…) por el Tribunal y allegada por la Fiscalía General de la Nación (…). En lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse que los medios probatorios en ella contenidos que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no hubieran sido solicitados en el presente proceso por la parte contra la cual se aducen, o que no hubieran sido practicados con audiencia de ésta no pueden ser valorados por la Sala. Como ya se advirtió, las copias del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, (…) remitidas a este proceso por la misma entidad, fueron solicitadas por la parte accionante, sin que la demandada se hubiera pronunciado al respecto; en consecuencia, los testimonios y declaraciones que obran en el proceso penal ya mencionado no pueden ser valorados, pues no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas, en la medida en que no fueron practicados a petición o con audiencia de la parte demandada y tampoco fueron objeto de ratificación dentro del presente proceso contencioso administrativo. No obstante lo anterior, los documentos públicos y los informes técnicos que se encuentran dentro de la investigación pueden ser valorados, en los términos de los artículos 254 y 243 del C.de P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 243

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PRUEBA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / MÉDICO LEGAL / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA Según el registro civil de defunción y la necropsia médico legal (…) se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, pues la muerte constituye un menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador. (…) Aunado a esto, se aportaron con la demanda fotografías que contienen imágenes del lugar donde, (…) el niño (…) se accidentó y perdió la vida. Tales fotos tienen mérito probatorio, ya que fueron reconocidas y ratificadas por los testigos presenciales del accidente, quienes manifestaron que ellas corresponden al lugar donde sucedió el accidente. Allí se observa tanto la pendiente de la vía, como la inexistencia de señalización y protección en la misma.

BIENES / CLASES DE BIENES / BIENES DE LA UNIÓN / CLASES DE BIENES DE LA UNIÓN / BIEN BALDÍO / BIENES DE USO PÚBLICO / BIEN FISCAL /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA / PROTECCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO / DERECHO AL GOCE

DEL ESPACIO PÚBLICO / PROTECCIÓN DE DERECHO AL GOCE DEL

ESPACIO PÚBLICO / PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL / PROTECCIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO Según el artículo 674 del Código Civil, “se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales” (…). Al respecto, vale la pena señalar que la Constitución Política dispone, en su artículo 82, que el Estado tiene el deber de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”, a fin de garantizar el acceso de todas las personas, el disfrute y la utilización de los bienes de uso público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 674 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 82

FUNCIÓN POLICIVA DEL MUNICIPIO / ALCALDE / DEBERES DEL ALCALDE / FUNCIONES DEL ALCALDE / BIENES DE USO PÚBLICO / PROTECCIÓN DEL

ESPACIO PÚBLICO / DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO /

PROTECCIÓN DE DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO /

PROTECCIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / TRANSPORTE TERRESTRE /

INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE / VÍA URBANA / ÁREA URBANA /

ÁREA SUBURBANA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL /

RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

INFRAESTRUCTURA VÍAL / DEBERES DEL MUNICIPIO / ENTIDAD

TERRITORIAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL

[E]l alcalde, como primera autoridad de policía del municipio, como lo indican los artículos 315 de la C.P. (numeral 2) y 84 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia, mantenimiento, protección y conservación de los bienes de uso público, en defensa de los intereses de la comunidad. Según el artículo 17 de la Ley 105 de 1993, “por la cual se implementan normas básicas de transporte”, aplicable para la época de los hechos, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad de los municipios, hacen parte de la infraestructura municipal de transporte. A su tuno, el artículo 12 del Decreto Ley 1333 de 1986, “por la cual se implementa el Código de Régimen Municipal”, señala que la atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras a cargo de los municipios se deben hacer

directamente por éstos, a través de sus oficinas y dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 315 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 84 / LEY 105 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 12 / CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO - ARTÍCULO 113

MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / SEÑALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN

VÍA PÚBLICA / FALTA DE MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA /

TRANSPORTE TERRESTRE / INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE / VÍA

URBANA / ÁREA URBANA / ÁREA SUBURBANA / RESPONSABILIDAD DEL

MUNICIPIO / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / MURO DE CONTENCIÓN PARA EVITAR RIESGO / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MAL ESTADO DE VÍA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL El anterior panorama normativo permite afirmar que el municipio del Aguila, Valle del Cauca, en su calidad de propietario de la malla vial de esa entidad territorial, tenía la obligación de demarcar e implementar en las calles las respectivas

medidas de protección, pero omitió dicho deber jurídico, pues el accidente que sufrió el menor (…), en el perímetro urbano, se debió a la falta de elementos de contención, tales como barandas o mallas de protección, a pesar de que la pendiente de la vía era alta, por tanto, peligrosa, circunstancia que, sin duda, incidió en el resultado dañoso por el cual aquí se reclama.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / DEBER LEGAL / DEBER DE OBEDIENCIA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / RELACIÓN DE CAUSALIDAD Como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de la Administración resulta comprometida siempre que se logre establecer en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación causal entre la omisión y el daño.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de responsabilidad del Estado, ver sentencia de 23 de mayo de 1994, Exp. 7616, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN VÍA PÚBLICA / FALTA DE

MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / TRANSPORTE TERRESTRE /

INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE / VÍA URBANA / ÁREA URBANA / ÁREA SUBURBANA En el caso concreto, la Administración omitió una obligación de carácter legal, como lo era la demarcación e implementación de medidas de protección en una de sus calles, lo cual configuró una falla en la prestación del servicio, de tal suerte que la entidad accionada deberá responder por los perjuicios que tal hecho les produjo a los demandantes.

CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / MUERTE EN

ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MUERTE DEL MENOR DE EDAD / CONCURRENCIA DE CAUSAS / CONCURRENCIA DE CULPA / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO / AUSENCIA DE MEDIDA DE SEGURIDAD /

DEBERES DE LOS PADRES / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y

CUIDADO / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES /

INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO / NEGLIGENCIA DE LOS

PADRES / REDUCCIÓN DE LA CONDENA / REDUCCIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RIESGO PREVISIBLE

[L]a condena que deba imponerse en este caso debe reducirse en un 20%, en atención a que el hecho dañoso obedeció también, aunque en menor medida que la de las demandadas, a la negligencia de los padres de la víctima, por haber omitido el deber de vigilancia y cuidado que les era exigible sobre ésta. En efecto, si bien se acreditó que la causa eficiente del daño obedeció a la falta de señalización y medidas de protección en el lugar de los hechos, también es cierto que los padres del menor omitieron el deber de vigilancia que les era exigible, toda vez que permitieron que su hijo, quien para entonces tenía 7 años, montara en bicicleta sin supervisión, conociendo las condiciones de la vía y, por ende, del riesgo que ésta representaba, lo cual denota negligencia e irresponsabilidad de su parte, pues era de su conocimiento (por la distancia que existió entre el lugar del accidente y la casa del menor) que la calle tenía una pendiente alta y sin protección, por consiguiente peligrosa y que allí ya habían ocurrido incidentes. Todo lo anterior permite afirmar que el accidente que cobró la vida (…) no era imprevisible para sus progenitores, pues resulta apenas obvio que un menor de 7 años, como la víctima, no está en capacidad de advertir adecuadamente, por su grado de inmadurez sicológica, situaciones que entrañen riesgo o peligro, como las que se presentaban.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE LOS PERJUICIOS /

PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE REGLAS DE LA

EXPERIENCIA / NÚCLEO FAMILIAR PROCEDENCIA DE LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL Se encuentra probado en el proceso que el hoy occiso era hijo (…), conforme lo indica el registro civil de nacimiento de la víctima. (…) Acreditado el parentesco de los demandantes con la víctima, debe señalarse, en primer lugar, que, según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de ese perjuicio, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización respectiva, para lo cual basta con acreditar el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no haya pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO

DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FACULTAD DISCRECIONAL DEL

JUEZ / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRUEBA DE LOS PERJUICIOS /

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REDUCCIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En relación con la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial la jurisprudencia de esta Corporación, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales. Se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad. Conforme a lo anterior y siguiendo los parámetros

trazados por la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la necesidad de tasar los perjuicios morales en salarios mínimos legales mensuales, la Sala condenará a la demandada a pagar, por dicho perjuicio. (…) No obstante, las sumas reconocidas se reducirán en un 20%, por las razones anotadas anteriormente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01007-01(28583)

Actor: NUBIÁN DE JESÚS OBANDO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DEL AGUILA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia de 5 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES: 1.1La demanda El 10 de marzo de 2000, los demandantes1, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara responsable al municipio del Aguila por los perjuicios morales que, afirman, les fueron irrogados

con ocasión de la muerte de Jhon Alexander Obando Cardona. Señalaron que, el 23 de marzo de 1998, el menor John Alexander Obando Cardona transitaba en bicicleta por la carrera 3ª con calle 12 del municipio del Águila cuando cayó en un abismo, ocasionándole heridas que le causaron la muerte. Manifestaron que el lado de la vía donde se produjo la caída tiene 3 metros de altura y no cuenta con barandas de protección, razón por la cual otras personas también han caído de allí y han sufriendo lesiones. Además, expresaron que esa es una vía de uso público y que su mantenimiento corresponde a la administración del municipio. Por lo anterior, a juicio de los demandantes, el daño sufrido por ellos es atribuible al municipio del Águila, a titulo de falla del servicio, pues omitió tomar las medidas de seguridad pertinentes en la vía, con las cuales se hubiera evitado el accidente. 1.2. Trámite primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 22 de junio de 2000, admitió la demanda y ordenó la notificación al agente del Ministerio Público y al Alcalde del Municipio del Aguila, notificaciones que obran a folios 100 y 106 del cuaderno uno. La parte demandada no intervino durante el trámite de la primera instancia. 1 La demanda fue presentada por Nubián de Jesús Obando, Amanda Cardona Villada, quienes actúan en nombre propio y en representación sus hijos María Isabel y Jorge Andrés Obando Cardona, así mismo Nubián de Jesús Obando actúa en representación de Edwin Nicolás Obando Granada; María Yamileth Obando Granada,

Julio César Obando Robayo, Gloria Albenis, Aide Birney y Lida Orfindey Obando Granada y Magnolia Villada. 1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia El 18 de marzo de 2003 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 120 cuaderno 1). 1.3.1 La parte demandante, después de relacionar las pruebas allegadas al proceso, manifestó que el municipio del Aguila es responsable de la muerte de Jhon Alexander Obando Cardona, pues omitió poner barandas de protección en la calle en que se accidentó el menor, no obstante el peligro que representaba ésta, el cual era de una entidad capaz de causar daño a cualquier persona, como quiera que las calles son para el uso de todos. Así mismo, adujo que se configuró un indicio, toda vez que la demandada no contestó la demanda ni solicitó la práctica de pruebas. (folios 116 a 127 cuaderno 1). 1.3.2 El Ministerio Público analizó las pruebas aportadas y concluyó que se presentó una “responsabilidad compartida”; por parte de la administración municipal, porque le corresponde el cuidado y mantenimiento de las vías públicas y omitió hacerlo y, en cuanto a los padres del fallecido porque el menor , debía estar bajo su cuidado y vigilancia y no cumplieron con tal obligación, razón por la cual, en su opinión la tasación de los perjuicios debe hacerse en porcentaje menor para la demandada. 1.4 La sentencia recurrida En sentencia de 5 de septiembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca declaró responsable al municipio del Aguila, para lo cual manifestó que “la ausencia de señales preventivas y de elementos de protección, señalan el comportamiento omisivo que genera la responsabilidad a la demandada”(folio 144 cuaderno principal). Adujo que los hechos ocurrieron en una vía pública perteneciente al municipio y que, por tanto, la construcción y mantenimiento de aquella eran su deber. En cuanto a la responsabilidad compartida alegada por el agente del Ministerio Público, consideró que no se presentó toda vez, que de conformidad con el artículo 2346 del C.C., no hay responsabilidad en menores de 10 años, como tampoco, para el caso, de los padres. Por último, tomó como indicio grave la falta de contestación de la demanda y la falta de ejercicio del derecho de contradicción por parte de la demandada y condenó al municipio a pagar, por perjuicios morales a favor de los padres de la víctima100 smlmv y 50 smlmv a los hermanos y abuela del menor. 1.5 El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Como fundamento de su disentimiento, manifestó que el Tribunal no evaluó la responsabilidad de los familiares, quienes con sus conductas u omisiones propiciaron el hecho, pues, entre otras cosas, entregaron al menor una bicicleta la cual generaba riesgos y requería habilidades especiales para su conducción no le dieron un casco de protección, conocían que la calle en la que el menor se accidentó tenía una pendiente que hacia riesgoso su tránsito y olvidaron ejercer la

adecuada y permanente vigilancia sobre él. Concluyó que puede “predicarse válidamente que el accidente ocurrió por conducta activa omisiva de los padres, que rayo (sic) en la negligencia grave, la cual fue determinante en el resultado, toda vez que hubo aceptación por los padres e (sic) los riesgos a los que se sometía su hijo en sus juegos configurantes de actividad peligrosa” (folios 152 a 155 cuaderno principal). 1.6 trámite segunda instancia El 4 de noviembre de 2005, se corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 172 ibídem). 1.6.1 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES: 2.1 Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto, por virtud del recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia del 5 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $42.000.000, por concepto de perjuicio moral y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 20002, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $26.390.0003. 2.2 Consideraciones previas Previo a decidir el asunto de la referencia, es menester señalar que los actores solicitaron el traslado del proceso penal adelantado por “el homicidio” de Jhon Alexander Obando Cardona, prueba decretada en auto de 27 de agosto de 2001

por el Tribunal y allegada por la Fiscalía General de la Nación (folio 85 cuaderno 1 y 11 cuaderno 2 ). En lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse que los medios probatorios en ella contenidos que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no hubieran sido solicitados en el presente proceso por la parte contra la cual se aducen, o que no hubieran sido practicados con audiencia de ésta no pueden ser valorados por la Sala4. Como ya se advirtió, las copias del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Seccional de Fiscalías, Fiscalía 17 Seccional Cartago Valle, por el delito de homicidio, sindicado “averiguatorio”, remitidas a este proceso por la misma entidad5, fueron solicitadas por la parte accionante, sin que la demandada se hubiera pronunciado al respecto; en consecuencia, los testimonios y declaraciones que obran en el proceso penal ya mencionado no pueden ser valorados, pues no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas, en la medida en que no fueron practicados a petición o con audiencia de la parte demandada y tampoco fueron objeto de ratificación dentro del presente proceso contencioso administrativo. No obstante lo anterior, los documentos públicos y los informes técnicos que se encuentran dentro de la investigación pueden ser valorados, en los términos de los artículos 254 y 243 del C.de P.C. 2 La demanda fue instaurada el 10 de marzo de 2000 3 Decreto 597 de 1988 4 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20300

5 Oficio 936 de septiembre 17 de 2002, obrante a folio 11 del cuaderno de pruebas de la parte demandante. 2.3. Caso concreto a). Según el registro civil de defunción y la necropsia médico legal realizada por Diego Heraldo Garcés, médico general del Hospital San Rafael E.S.E., Jhon Alexander Obando Cardona falleció el 23 de marzo de 1998, por “shock cerebral causado por fracturas craneales con laceración cerebral y hemorragia e (sic) intracraneal, producidos por trauma contundente”, como consecuencia de una caída en bicicleta, a una altura aproximada de 3 metros. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, pues la muerte constituye un menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador. b). Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en las cuales murió el niño Jhon Alexander Obando Cardona, obran las siguientes pruebas: -Informe de 23 de marzo de 1998, suscrito por Miguel Antonio Lara González, Subcomandante Estación el Aguila, QUIEN hizo alusión a lo siguiente (se transcribe, tal cual, incluso con errores): “De manera atenta me permito informar a ese Despacho que el dia de hoy 23 de marzo de mil novecientos noventa y ocho ( 1.998 ) y siendo las 14:40 horas se practico inspección y reconocimiento de el cadáver de quien en vida correspondía al nombre de JHON ALEXANDER OBANDO CARDONA, 8 años de edad, residete en la Cra. 3 Nro. 1004 de este Municipio, hijo de LUBIAN DE JESUS OBANDO GRANADA, cc. 2’478.234 de El Aguila Valle, Natural de el Aguila Valle, 59 años de edad, alfabeto, de profesión Carnicero, residente en la misma dirección y AMAUDA CARDONA VILLADA, indocumentada, Natural de el Aguila, 29 años, profesión ama de casa, alfabeta y residente en la misma dirección. El menor en mención presenta fractura de craneo en la parte occipital; ocacionados al caer de una bicicleta en la que se movilizaba y de la cual cayo a un presipicio de aproximadamente tres metros, golpenadose la cabeza con una piedra que se encontraba en el lugar. Los hechos ocurriero en la Cr. 3 entre calles 11 y 12. moviles imprudencia de el menor, al ahorillarse demasiado a la orilla del barranco”( folio 14 cuaderno 2). -Testimonios de dos testigos presenciales del accidente, quienes relatan (se transcribe tal cual obran en el expediente, incluso con errores): Testimonio de Arnobio de Jesús Torres Castilo: “PREGUNTADO: Relate todo lo que conozca en relación con la muerte del menor Jhon Alexander Obando Cardona sucedida el 23 de marzo de 1998?CONTESTO: Bueno, eso fue un lunes festivo, más o menos al medio día. Yo estaba parado en la puerta de mi casa donde yo trabajo, en mi taller, entonces miré hacia arriba y ví que el niño bajaba en bicicleta, comenzó a subir la lomita que hay par el Hospital, luego voltió y al voltiar no había que lo atajara ahí y entonces se fue

abajo, al abismo, entonces ya me vine a mirar, entonces ya lo ví sin sentido, entonces el hijo mio que estaba ahí en el andén hizo parar un carro, lo montó en el carro y en él lo subieron al hospital, bueno hasta ahí conozco yo … PREGUNTADO: Indique en que tiempo fueron colocadas barandas de protección en la vía en donde ocurrió el hecho?CONTESTO: La barandas de protección fueron colocadas después de la muerte del niño, porque antes no había la protección en esa parte del Abismo, porque eso ahí es como una especie de Abismo, inclusive me tocó presenciar varios accidentes por falta de la protección… PREGUNTADO: Diga cúal era la altura del Abismo en el lugar del accidente mencionado?CONTESTO: La altura tiene más o menos unos tres o cuatro metros” (folios 39 cuaderno 2). Testimonio de Jhon Fredy Torres Granada: PREGUNTADO: Relate todo lo que conozca en relación con la muerte del menor Jhon Alexander Obando Cardona sucedida el 23 de marzo de 1998?CONTESTO: Primero que todo yo estaba sentado en la puerta de mi casa donde vivo, bueno cuando el niño subía por la loma del hospital, entonces él iba a dar la vuelta y como esa calle queda así en loma y por debajo la central que va hacía Villa nueva a otras veredas, y pues como la calle de arriba que va hacia el hospital no tiene malla de protección, entonces el niño no alcanzó a dar la vuelta y fue a caer a la otra calle que va hacia Villanueva. Bueno yo en ese momento yo me asusté no sabía que hacer, yo me paré donde estaba

y fui y lo observé primero y con la ayuda de mi papá que estaba ahí alfrente lo recogimos, en ese instante él me ayudó a levantar a alzar y en ese instante estaba el carro de Galindo y entonces me subí al carro y mi papá me ayudó a subirlo al carro y llevarlo al hospital y cuando llegamos al hospital, lo entré, entonces yo en ese momento me dirigí donde los familiares para informarles que había pasado, bueno, en ese momento subieron casi todos los familiares del niño, los hermanos, ellos subieron al hospital, los acompañé hasta la puerta y de ahí me regresé a mi casa y ellos pues quedaron arriba, cuando al rato, ya como a las horas, pasaron las horas, no recuerdo bien, cuando dijeron que el niño había fallecido, listo… PREGUNTADO: Indique en qué tiempo fueron colacadas barandas de protección en la vía donde ocurrió el accidente?CONTESTO; La verdad es que las barandas y las mallas de protección las vinieron a colocar fue después del Accidente, no recuerdo bien la exacta, la fecha exacta… PREGUNTADO: Diga cual era la altura del Abismo en el lugar del Accidente?CONTESTO: De tres a cuatro metros… PREGUNTADO: Como usted ha dicho que fue testigo presencial del accidente que causó la muerte del menor Jhon Alexander, diga si al momento del Accidente la vía, por donde este transitaba tenía barandas o alguna malla de protección?CONTESTO: Ahí no había existido malla de protección hasta después de que el niño tuvo ese accidente vinieron a colocar la mall