CE-76001-23-31-000-2000-01220-01(30553)A-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / RELACIÓN LABORAL / EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL /

DECLARACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL / DEMOSTRACIÓN DE LA

RELACIÓN LABORAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

CONFLICTO EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

CONTRATO REALIDAD / INDEMNIZACIÓN EN EL CONTRATO REALIDAD /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / RESTABLECIMIENTO DE

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE

DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN

DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCLUSIÓN DE PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / ARGUMENTO NUEVO / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO

NUEVO / PUNTO NUEVO / IMPROCEDENCIA DEL PUNTO NUEVO /

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL

PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / FALLO INHIBITORIO /

SENTENCIA INHIBITORIA / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Advierte la Sala que se hace necesario valorar si, en este caso particular, la acción de reparación directa ejercida resulta procedente. Ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de precisar que, en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional. En este caso, la parte actora ejerció, nominalmente, la acción de reparación directa; pero, lo cierto es que de los hechos y de las pretensiones de la demanda se desprende que, en realidad, la controversia gira en torno a un debate estrictamente laboral, frente al cual el ejercicio de la acción de reparación directa resulta improcedente. En efecto, al revisar detenidamente la demanda, se puede colegir –sin hesitación alguna– que el actor pretende que se le reconozcan las prestaciones sociales a las que presuntamente tiene derecho, tal y como se les reconocen a los funcionarios de planta del departamento del Valle del Cauca, en consideración a que, según él, los contratos de prestación de

servicios celebrados con la demandada revisten todos los elementos propios de una relación laboral (…). Adicionalmente, el señor (…) realizó una reclamación formal ante la administración departamental, con el fin de obtener la liquidación y pago de las prestaciones sociales a las que supuestamente tenía derecho; no obstante, tal reclamación le fue respondida negativamente, mediante oficio ODH077-98, del 30 de marzo de 1998, con fundamento en que entre él y la entidad demandada no existía vínculo laboral alguno, según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 (…). Así pues, resulta incuestionable que hay un acto administrativo particular y concreto (esto es, el mencionado oficio ODH-07798) que dispuso negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, de suerte que éste provocó una respuesta expresa de la administración y, ante dicho pronunciamiento, adverso a sus intereses, debió formular la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, que fue la que ejerció, pues es claro que el daño se concretó en aquel acto administrativo y no en un hecho o una omisión de la administración, como lo entiende el demandante. Al respecto, cabe anotar que el actor debió hacer un examen razonado y objetivo al momento de escoger una u otra acción para demandar, toda vez que ésta (la acción) no debe obedecer al capricho, ni mucho menos a la discrecionalidad del demandante. (…) Todo lo anterior permite reiterar que la acción de reparación directa, intentada por la parte

actora, no fue la que debió promoverse, pues la circunstancia en que se causó el daño no coincide con los eventos en los que la ley ha considerado procedente e idóneo el ejercicio de la misma, teniendo en cuenta que aquél –se insiste– se originó en la expedición del oficio ODH-077-98, del 30 de marzo de 1998, acto que debió ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De otra parte, en el recurso de apelación el extremo demandante aseguró que, en realidad, lo que pretende es el pago de los “perjuicios” causados por la falla en el servicio en que incurrió la demandada, consistente en las “abstenciones” y “omisiones” que se iniciaron desde la celebración de los contratos de prestación de servicios, con los cuales se escondió la verdadera relación laboral que tenía con la demandada; sin embargo, la demanda evidencia que la parte actora reclamó por “… el no pago de todas las acreencias laborales a las que tenía derecho …” y solicitó, en consecuencia, que le pagaran las “primas legales”, “vacaciones” y “cesantías causadas y no pagadas” (…). Puestas así las cosas, es evidente que la parte demandante pretende modificar en su recurso la causa petendi fundamento de sus pretensiones, toda vez que, como puede verse, inicialmente demanda por la falta de pago de las acreencias y prestaciones sociales durante el tiempo laborado para la entidad demandada; pero, en esta instancia, reclama por los “perjuicios” derivados de las “abstenciones” y “omisiones” que se iniciaron, a su juicio, desde la celebración de los contratos de

prestación de servicios. Al respecto, es indispensable recordar que en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos expuestos en la demanda, pues, además de que dicho recurso no fue concebido como un medio para reformar o modificar la causa petendi, sino para cuestionar los argumentos expuestos en la providencia de primera instancia, tal variación constituiría una flagrante violación del derecho de defensa y de contradicción de la entidad convocada a juicio, habida cuenta de que se estaría resolviendo el litigio con base en un aspecto que no fue invocado ni debatido desde el inicio del mismo. Así, pues, demostrada la indebida la escogencia de la acción y la variación en la causa petendi, los cuales no son defectos que se puedan corregir en esta instancia del proceso, se torna improcedente un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencias de 22 de marzo de 2007, expediente 13.85823 de abril de 2008, Exp. 15906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de mayo de 2009, Exp. 15652, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 23 de junio de 2010, Exp. 18319, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. Acerca de la acción procedente para reclamar daños provenientes de relaciones laborales, consultar providencia

de 15 de marzo de 2007, Exp. 1487-06, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. En relación la imposibilidad del demandante de modificar la causa petendi de la demanda en el recurso de apelación, consultar providencias de 30 de noviembre de 2006, Exp. 16583, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 14 de abril de 2010, Exp. 18115, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Frente al fallo inhibitorio, consultar providencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17811, , C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01220-01(30553)

Actor: WILLIAM ACERO SUÁREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para fallar de fondo.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 3 de abril de 2000, el señor Willam Acero Suárez, actuando en nombre propio

y por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial del departamento del Valle del Cauca por las “… acciones y omisiones en que incurrió y que culminaron con el no pago de todas las acreencias laborales, (sic) a las que tenía derecho …”1, por el tiempo que laboró para dicha entidad – aproximadamente cuatro años– mediante contratos de prestación de servicios. 1 Fl. 61, C. 1. Solicitó que, en consecuencia, se condenara al pago de $20’092.717.oo, por concepto de primas legales, vacaciones y cesantías causadas y no pagadas; además, solicitó que se ordenara el pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de cesantías, desde el 1 enero de 1998 hasta la fecha en que se presentó la demanda, para un total de $43’234.527.oo. Finalmente, pidió que se condenara al pago de todos los aportes que la entidad dejó de cancelar al sistema de seguridad social en pensiones, durante el tiempo comprendido entre el 8 de agosto de 1994 y el 31 de diciembre de 1997 (fls. 60 a 76, C.1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 4 de mayo de 2000, providencia notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (folios 77 y 78 del cuaderno 1).

3. La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la vinculación del actor se dio con ocasión de varios contratos de prestación de servicios que, según ella, no causaron el pago de prestaciones sociales sino de

honorarios. Adicionalmente, formuló las excepciones de “inepta demanda” e “inexistencia del daño" (fls. 92 a 99, C. 1).

4. Vencido el término de fijación en lista y cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión (auto del 12 de noviembre de 2002, fl. 108 C. 1); no obstante, según informe secretarial del 17 de enero de 2003, todos guardaron silencio (fl. 109, C. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 1 de septiembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se declaró inhibido para fallar de fondo, toda vez que, a su juicio, las “… acciones procesales procedentes para los efectos pretendidos como los formulados en la presente demanda, son sólo las de controversias contractuales o la (sic) de nulidad y restablecimiento del derecho …”2; en el primer caso, “… para obtener la nulidad del contrato respectivo …” y, en el segundo, “… para solicitar la nulidad del pronunciamiento expreso o presunto que contenga la declaración de voluntad de la administración respecto del reconocimiento pretendido”3 [se refiere al reconocimiento de las prestaciones sociales].

III. RECURSO DE APELACIÓN En el término dispuesto por la ley, la parte demandante formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, por medio del cual expresó que, realmente, lo que pretende es el pago de los perjuicios causados por la falla en el servicio en que incurrió la demandada, consistente, según ella, en las

abstenciones y omisiones que se iniciaron desde la celebración de los contratos de prestación de servicios, con los cuales se escondió la verdadera relación laboral (legal y reglamentaria) del actor. Adicionalmente, indicó que la acción se ejerció dentro de los dos años siguientes al conocimiento que tuvo del oficio ODH077-98, del 30 de marzo de 1998, por medio del cual se le negó el pago de las prestaciones sociales (fls. 125 a 129, C. Ppal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 15 de julio de 2005

(folio 133, C. Ppal). El 12 de agosto de 2005, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto; no obstante, todos guardaron silencio (fls. 135 y 136, C. Ppal).

IV. C O N S I D E R A C I O N E S Advierte la Sala que se hace necesario valorar si, en este caso particular, la acción de reparación directa ejercida resulta procedente.

2 Fl. 117, C. Ppal. 3 Ibídem. Ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de precisar que, en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional4.

En este caso, la parte actora ejerció, nominalmente, la acción de reparación directa; pero, lo cierto es que de los hechos y de las pretensiones de la demanda se desprende que, en realidad, la controversia gira en torno a un debate estrictamente laboral, frente al cual el ejercicio de la acción de reparación directa resulta improcedente. En efecto, al revisar detenidamente la demanda, se puede colegir –sin hesitación alguna– que el actor pretende que se le reconozcan las prestaciones sociales a las que presuntamente tiene derecho, tal y como se les reconocen a los funcionarios de planta del departamento del Valle del Cauca, en consideración a que, según él, los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada revisten todos los elementos propios de una relación laboral (contratos obrantes a folios 2 a 17 del cuaderno 1). Adicionalmente, el señor Willam Acero Suárez realizó una reclamación formal ante la administración departamental, con el fin de obtener la liquidación y pago de las prestaciones sociales a las que supuestamente tenía derecho; no obstante, tal reclamación le fue respondida negativamente, mediante oficio ODH-077-98, del 30 de marzo de 1998, con fundamento en que entre él y la entidad demandada no existía vinculo laboral alguno, según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 19935 (folio 58 del cuaderno 1). 4 En tal sentido pueden consultarse, entre muchas otras decisiones, la sentencia de 13 de mayo de 2009, exp. 15.652. M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15.906. 5 “(…).

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades Así pues, resulta incuestionable que hay un acto administrativo particular y concreto (esto es, el mencionado oficio ODH-077-98) que dispuso negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, de suerte que éste provocó una respuesta expresa de la administración y, ante dicho pronunciamiento, adverso a sus intereses, debió formular la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, que fue la que ejerció, pues es claro que el daño se concretó en aquel acto administrativo y no en un hecho o una omisión de la administración, como lo entiende el demandante. Al respecto, cabe anotar que el actor debió hacer un examen razonado y objetivo al momento de escoger una u otra acción para demandar, toda vez que ésta (la acción) no debe obedecer al capricho, ni mucho menos a la discrecionalidad del demandante. Sobre el particular, esta Sección, en sentencia del 23 de junio de 2010 (exp. 18319), reiteró: “Se aprecia claramente que el ejercicio de una u otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que ésta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte,

las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración, y su objeto está orientado a la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado6. relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. “Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 6 Cita original [9]. Sección Tercera, providencia de 16 de marzo de 2005, expediente 27.831 “Con fundamento en las anteriores precisiones, puede concluirse que la acción de reparación directa interpuesta por el actor no fue la indicada, pues él debió impugnar el acto administrativo mediante el cual el Departamento de Casanare le negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales que le estaría adeudando, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, … de manera que se configuró en este caso, la excepción de indebida escogencia de la acción. “En las oportunidades en las cuales el juez de primera instancia profirió fallos inhibitorios, en atención a que el actor escogió indebidamente la acción formulada, la Sala confirmó tales decisiones y se abstuvo de analizar el fondo del asunto7, criterio que en este caso se reitera, puesto

que la acción escogida por el actor no fue la indicada, de tal suerte que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se declaró la excepción de indebida escogencia de la acción, debe mantenerse, tornando imposible el análisis de fondo del asunto puesto a consideración de la Sala” (se resalta). En este mismo sentido, en cuanto a la reclamación por el pago de prestaciones sociales, en aquellos eventos donde el contrato de prestación de servicios se “desnaturalice” en una relación laboral, como se afirma sucedió en este asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado: “Aunque la demandante señaló como acción impetrada la del artículo 86 del C.C.A., reparación directa, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque lo que ha debido hacer es, previo agotamiento de la vía gubernativa, demandar la anulación del acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que le negó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por transgredir el ordenamiento jurídico, a efectos de que se le restablezca el derecho lesionado y/o se le repare el daño ocasionado. “Lo reclamado por la demandante corresponde definirlo a esta jurisdicción (…), por tratarse de una relación proveniente de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, conforme a la orden de prestación de servicios 125, en la que la demandante era subcontratista, o, en su defecto, de la declaración de la existencia de una vinculación laboral de hecho. “… como lo han reconocido la Corte Constitucional y esta Corporación,

es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor 7 [10] Ver entre otras, sentencia de 22 de marzo de 2007, expediente 13.858; sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente 15.652. del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”8 (se resalta). Todo lo anterior permite reiterar que la acción de reparación directa, intentada por la parte actora, no fue la que debió promoverse, pues la circunstancia en que se causó el daño no coincide con los eventos en los que la ley ha considerado procedente e idóneo el ejercicio de la misma, teniendo en cuenta que aquél –se insiste– se originó en la expedición del oficio ODH-077-98, del 30 de marzo de 1998, acto que debió ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De otra parte, en el recurso de apelación el extremo demandante aseguró que, en realidad, lo que pretende es el pago de los “perjuicios” causados por la falla en el servicio en que incurrió la demandada, consistente en las “abstenciones” y “omisiones” que se iniciaron desde la celebración de los contratos de prestación de servicios, con los cuales se escondió la verdadera relación laboral que tenía con la demandada; sin embargo, la demanda evidencia que la parte actora reclamó por “… el no pago de todas las acreencias laborales a las que tenía derecho …” y solicitó, en consecuencia, que le pagaran las “primas legales”,

“vacaciones” y “cesantías causadas y no pagadas” [ver, numeral 1 de los antecedentes]. Puestas así las cosas, es evidente que la parte demandante pretende modificar en su recurso la causa petendi fundamento de sus pretensiones, toda vez que, como puede verse, inicialmente demanda por la falta de pago de las acreencias y prestaciones sociales durante el tiempo laborado para la entidad demandada; pero, en esta instancia, reclama por los “perjuicios” derivados de las “abstenciones” y “omisiones” que se iniciaron, a su juicio, desde la celebración de los contratos de prestación de servicios. Al respecto, es indispensable recordar que en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos expuestos en la demanda9, pues, además de que dicho recurso no fue concebido como un medio para reformar o modificar la causa petendi, sino para cuestionar los argumentos expuestos en la providencia de primera instancia10, tal variación constituiría una flagrante violación 8 Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 1487-06, radicado 2000 00378. 9 Consejo de Estado, sentencia de noviembre 30 de 2006, expediente 16.583 10 Al respecto, consúltese la sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18.115. del derecho de defensa y de contradicción de la entidad convocada a juicio, habida cuenta de que se estaría resolviendo el litigio con base en un aspecto que no fue invocado ni debatido desde el inicio del mismo. Así, pues, demostrada la indebida la escogencia de la acción y la variación en la

causa petendi, los cuales no son defectos que se puedan corregir en esta instancia del proceso, se torna improcedente un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda11 y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 1 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. 11 Al respecto, esta Sección, en sentencia del 28 de abril de 2010 (exp. 17.811), sostuvo: “cabe tener en cuenta que esta Corporación ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA