CE-76001-23-31-000-2000-0133-01(2159-02)-2003

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a pensionado del Incomex de unas primas como factor de liquidación, mas no de la bonificación semestral pues no se trata de un régimen especial / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación del régimen general de pensiones Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor no lo gobierna la Ley 100 de 1993, pues si bien al demandante se le reconoció la pensión cuando ya había entrado en vigencia la precitada ley (abril 1° de 1994), el status de pensionado lo había adquirido bajo el imperio de las normas anteriores al nuevo Sistema General de Pensiones (Ley 33 de 1985 y 62 de 1985) y, por ello, son tales disposiciones las que rigen, para todos los efectos, dicha pensión. Ahora bien, como el demandante se retiró del servicio el 1° julio de 1994 su monto pensional debe reliquidarse con el 75% del promedio del salario devengado en el último año, teniendo en cuenta los factores enlistados en la norma citada anteriormente si ellos fueron percibidos. La parte actora en su demanda solicita que se le incluya en la reliquidación de la pensión, como factores salariales, la bonificación semestral y las primas de servicios, navidad y de vacaciones, petición que tiene vocación de prosperidad sólo respecto de las primas mas no sobre la bonificación semestral, habida cuenta que tal factor no está enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como sí lo está la bonificación por servicios prestados que fue reconocida en la Resolución acusada. Son pues los factores de la ley 62 de 1985

que modificó el artículo 3 de la ley 33 de 1985 los que deben tenerse en el presente caso para reliquidar la pensión de jubilación y no los consagrados en el Decreto 1045 de 1978, como pide también el demandante, pues ciertamente no demostró que estuviera sometido a un régimen especial, situación ésta que sí es gobernada por el precitado decreto, ya que la Ley 33 de 1985 no fue modificada en este aspecto por la Ley 62, habida cuenta que este precepto sólo modificó el artículo 3 de la citada Ley 33 que se refiere al régimen general de pensiones. PENSION DE JUBILACION - Imprescriptibilidad. El beneficiario de esta prestación puede intentar nuevamente el reconocimiento del derecho, a pesar de la negativa de la administración / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Interrupción Se declarará la Sala inhibida, por caducidad de la acción, para conocer del auto No. 103935 del 14 de agosto de 1997 que igualmente negó la petición que inicialmente había formulado el demandante. Es de resaltar que esta decisión inhibitoria no afecta el conocimiento de fondo de los demás actos acusados, pues es sabido que el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible, por lo que el beneficiario de esta prestación puede intentar nuevamente el reconocimiento del derecho, a pesar de la negativa de la administración, que fue lo que ocurrió en el caso objeto de examen. Lo que si no puede hacer el beneficiario de la prestación es demandar tal acto administrativo que negó su derecho en cualquier tiempo, pues el ejercicio de la respectiva acción está sometida al término de

caducidad consagrado en el artículo 136 del C.C.A., lo que no sucede con los actos que reconozcan prestaciones periódicas, como quiera que la demanda de tales actos puede ejercerse en cualquier tiempo, según lo consagrado en la parte final del numeral 2 del precitado artículo 136. Y si bien es cierto que los derechos prestacionales son imprescriptibles, no sucede así con las mesadas prestacionales que emanan de tal derecho, ya que dichas mesadas están sometidas al término de prescripción de tres años consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. No obstante, el simple reclamo escrito del beneficiario ante la autoridad competente, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2.003).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-0133-01(2159-02)

Actor: EDGAR QUIÑÓNEZ BERMÚDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la parte actora contra la Caja Nacional de Previsión

Social.

LA DEMANDA

Está encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 009328 de 1995, en cuanto no reconoció los factores salariales de bonificación semestral, prima de servicios, de navidad y de vacaciones, y de los autos 103935 de 1997, 105379 de 1998 y 108063 de 1999, que le negaron los recursos interpuestos. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta el valor total de todas las primas y bonificaciones que inciden como factor para liquidar el monto de su pensión de jubilación, a partir del 1º de julio de 1994, más los ajustes de ley y la indexación. Manifiesta que la entidad demandada no incluyó todos los factores salariales devengados y aplicó, para efectos de la liquidación de su pensión, la ley 100 de 1993, olvidando que antes de entrar esta en vigencia tenía el status de pensionado. Señala que los actos acusados infringieron los artículos 2, 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política, así como los Decretos 1045 de 1978 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada no contestó la demanda en la oportunidad procesal. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el único auto que puede ser objeto de demanda es el identificado con el No. 105379 del 30 de junio de 1998, ya que la acción de los restantes actos acusados está caducada; que, además, no son definitorios de una situación jurídica particular y concreta.

Señaló que el demandante cumplió los 20 años de servicios al Estado el 5 de septiembre de 1993, quiere decir que adquirió el status de pensionado antes de que entrara a regir el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993; que así las cosas no le era aplicable el régimen de transición de la citada Ley 100, sino la Ley 33 de 1985. Adujo que el actor no probó que gozara de un régimen especial de pensiones para que le fuera aplicable el régimen anterior del decreto 1045 de 1978. EL RECURSO Inconforme con la sentencia del Tribunal, la parte demandante la apela en la oportunidad procesal. Alega que la norma ha tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión es la Ley 62 de 1985 que derogó el artículo 3 de la ley 33 de 1985. Manifiesta que en la sentencia que recurre el Tribunal incurrió en una vía de hecho, pues no dio aplicación a la normatividad que regía su situación. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta instancia solicita confirmar la sentencia apelada. Manifiesta que no obra prueba en el expediente que demuestre que el actor goce de un régimen especial de pensiones, por tanto, las disposiciones aplicables no pueden ser otras que las contenidas en la ley 33 de 1985 que dictó medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones para el sector público; que, por ello, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en la Ley 33 de 1985 como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la normas aplicables para dicho efecto son el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985, como lo pide el demandante. Según da cuenta la Resolución No. 009328 del 28 de agosto de 1995 (folio 2), el demandante adquirió el status de pensionado el 6 de septiembre de 1993. Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 1 de julio 1994. Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor no lo gobierna la Ley 100 de 1993, pues si bien al demandante se le reconoció la pensión cuando ya había entrado en vigencia la precitada ley (abril 1° de 1994), el status de pensionado lo había adquirido bajo el imperio de las normas anteriores al nuevo Sistema General de Pensiones (Ley 33 de 1985 y 62 de 1985) y, por ello, son tales disposiciones las que rigen, para todos los efectos, dicha pensión. La Ley 33 en su artículo 1º dispuso que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarían sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad

afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Ahora bien, como el demandante se retiró del servicio el 1° julio de 1994 su monto pensional debe reliquidarse con el 75% del promedio del salario devengado en el último año, teniendo en cuenta los factores enlistados en la

norma citada anteriormente si ellos fueron percibidos. La parte actora en su demanda solicita que se le incluya en la reliquidación de la pensión, como factores salariales, la bonificación semestral y las primas de servicios, navidad y de vacaciones, petición que tiene vocación de prosperidad sólo respecto de las primas mas no sobre la bonificación semestral, habida cuenta que tal factor no está enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como sí lo está la bonificación por servicios prestados que fue reconocida en la Resolución acusada. Y aun cuando en los antecedentes administrativos que remitió la entidad no aparece la discriminación de los emolumentos correspondientes a las referidas primas, éstos deben decretarse, pues es la ley que gobierna las prestaciones de los empleados públicos, calidad que ostentó el demandante por haber sido empleado del INCOMEX, la que señala el monto correspondiente a dichas prestaciones. Son pues los factores de la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la ley 33 de 1985 los que deben tenerse en el presente caso para reliquidar la pensión de jubilación y no los consagrados en el Decreto 1045 de 1978, como pide también el demandante, pues ciertamente no demostró que estuviera sometido a un régimen especial, situación ésta que sí es gobernada por el precitado decreto, ya que la Ley 33 de 1985 no fue modificada en este aspecto por la Ley 62, habida cuenta que este precepto sólo modificó el artículo 3 de la citada Ley 33 que se refiere al régimen general de pensiones.

En este orden, desacertado resulta el razonamiento que hicieron tanto la demandada, el Ministerio Público como el a quo, lo que impone revocar la sentencia que profirió en el presente proceso y, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución No. 009328 del 28 de agosto de 1995 que reconoció la pensión de jubilación al demandante, en cuanto no incluyó los factores salariales anteriormente señalados y los autos identificados con los números 105379 y 108063 del 30 de junio de 1998 y 19 de octubre de 1999, respectivamente, que negaron la petición de reliquidación. Se declarará la Sala inhibida, por caducidad de la acción, para conocer del auto No. 103935 del 14 de agosto de 1997 que igualmente negó la petición que inicialmente había formulado el demandante. Es de resaltar que esta decisión inhibitoria no afecta el conocimiento de fondo de los demás actos acusados, pues es sabido que el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible, por lo que el beneficiario de esta prestación puede intentar nuevamente el reconocimiento del derecho, a pesar de la negativa de la administración, que fue lo que ocurrió en el caso objeto de examen. Lo que si no puede hacer el beneficiario de la prestación es demandar tal acto administrativo que negó su derecho en cualquier tiempo, pues el ejercicio de la respectiva acción está sometida al término de caducidad consagrado en el artículo 136 del C.C.A., lo que no sucede con los actos que reconozcan prestaciones periódicas, como quiera que la demanda de tales actos puede ejercerse en cualquier tiempo, según lo consagrado en la parte final del numeral 2 del precitado artículo 136.

Y si bien es cierto que los derechos prestacionales son imprescriptibles, no sucede así con las mesadas prestacionales que emanan de tal derecho, ya que dichas mesadas están sometidas al término de prescripción de tres años consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. No obstante, el simple reclamo escrito del beneficiario ante la autoridad competente, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. En el sub lite, el demandante presentó solicitud de reliquidación en el año de 1996, luego formuló nuevamente revisión del monto pensional el 16 de marzo de 1998 (folio 12) por lo que mal puede estimarse que se encuentren prescritas algunas de sus mesadas prestacionales; en tal virtud debe reconocerse la liquidación tal como la solicita en su demanda, a partir del 1º de julio de 1994. Las sumas que resulten de la condena que se decretará en esta providencia se ajustarán en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará

separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por EDGAR QUIÑÓNEZ BERMÚDEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, SE DISPONE: 1) DECLARASE LA NULIDAD de los siguientes actos: Resolución No. 009328 del 28 de agosto de 1995, en cuanto no reconoció los factores salariales de prima de servicios, de navidad y de vacaciones, y de los autos 105379 de 1998 y 108063 de 1999, que le negaron la solicitud de reliquidación 2) DECLARASE INHIBIDA para fallar de mérito, por caducidad de la acción respecto del auto No. 103935 del 14 de agosto de 1997. 3) ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor EDGAR QUIÑÓNEZ BERMUDEZ a partir del 1° de julio de 1994, para lo cual tendrá como factores pensionales además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, las de

prima de servicios, de navidad y de vacaciones, devengadas durante el último año de servicios, conforme a la parte motiva de esta providencia. La entidad de previsión pagará al demandante el valor de las diferencias que resultaren a su favor después de efectuada la reliquidación. 4) INDEXENSE las diferencias que resulten a favor de la parte actora, de acuerdo con la fórmula enunciada en la parte motiva. 5) La entidad de previsión hará los reajustes anuales de ley sobre el monto de lo reconocido. 6) Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicación y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc