CE-76001-23-31-000-2000-01337-01(0629-09)-2014

PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento / PENSION DE INVALIDEZ LEY 100

DE 1993 - Pérdida de capacidad laboral del cincuenta por ciento excluye a los miembros de la fuerza pública / LEY 100 DE 1993 - Vulnera el principio de igualdad. Excepción inaplicable por el ordenamiento constitucional La Sala ha expresado el criterio según el cual, las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13). CALIFICACION DE INVALIDEZ - Cincuenta y tres por ciento de pérdida de capacidad laboral / DECRETO 094 DE 1989 - Exige pérdida de la capacidad laboral de setenta y cinco por ciento para reconocimiento pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de la Ley 100 de 1993 Teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante, se tiene que éste, no cuenta con el derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 0094 de 1989, pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 89. No obstante, concluye la Sala que el porcentaje fijado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sí se encuentra dentro del

porcentaje establecido en el Régimen General de Seguridad Social, razón por la cual le asiste el derecho a acceder a tal prestación en los términos de dicha norma. La filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio a las personas que regula, de no contemplarlo, es posible acudir a la norma general. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de invalidez, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el ex funcionario que ha experimentado una disminución de su capacidad sicofísica, en desarrollo de actividades propias del servicio, lo cual supone no solo el respeto por las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones, pues lo contrario vulnera abiertamente la especial protección que la misma Constitución Política establece respecto de las personas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 094 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01337-01(0629-09)

Actor: CARLOS AUGUSTO ORREGO OCAMPO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES CARLOS AUGUSTO ORREGO OCAMPO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad del Oficio No. 12644 del 9 de diciembre de 1999, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional - Comando Ejército Nacional, negó el reconocimiento y pago de una pensión se invalidez y el reajuste de la indemnización. Como consecuencias de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a reconocer y pagar una pensión de invalidez en cuantía del 100% de lo devengado por un cabo Segundo de las Fuerzas Militares, sin solución de continuidad desde el momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo la totalidad de emolumentos. Solicita igualmente, se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, descontando el valor que por este concepto le haya sido cancelado. Se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, pagar la indexación respectiva, junto con la corrección monetaria e intereses correspondientes. Reconocer y pagar en dinero el equivalente a 1000 gramos oro, conforme a certificación que expida el Banco de la República, al momento de la sentencia,

como reparación de los perjuicios morales causados. Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Carlos Augusto Orrego Ocampo, ingresó al Ejercito Nacional donde prestó sus servicios como Soldado Regular hasta que fue retirado por virtud del Acta Médico Laboral No. 140 del 3 de febrero de 1999, en la que se le estableció una incapacidad relativa permanente y se determinó como no apto para actividades militares. Las lesiones que dieron origen a la referida evaluación médica y a su consecuente retiro son muy graves, a tal punto que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que generaron la invalidez, se ha mantenido impedido para desempeñarse en cualquier actividad laboral y en esas condiciones dada la gravedad de la enfermedad que padece y de las lesiones originadas durante la permanencia en el Ejército Nacional, se puede concluir que el diagnóstico emitido por medicina laboral según el acta citada, es desproporcionado y no se ajusta a la realidad. Desde la época de su desacuartelamiento, el señor Orrego Ocampo no ha tenido recuperación alguna, además la formulación médica de la cual depende, deben sufragársela sus familiares en razón a la imposibilidad de obtener un ingreso razonable y digno por causa de la incapacidad que padece. Si la causa de retiro del Ejército Nacional fue el no ser apto para desempeñarse como Soldado Regular, con mayor razón tal dificultad cobra más relevancia

cuando de acceder a una actividad laboral en el sector privado se trata. Por todo lo anterior, considera tener derecho a la pensión de invalidez la cual fue negada mediante el acto administrativo demandado, con lo que la administración lesiona sus derechos laborales y prestacionales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN-  Constitución Política: artículos 2° y 25.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 9°.  Decreto 2728 de 1968: artículos 3° y 4°.  Decreto 094 de 1989: artículos 14, 47, 77, 83, 87, 88 y 90. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3° y 4° del Decreto 2728 de 1968, el soldado que sea desacuartelado por incapacidad relativa y permanente, tendrá derecho a que por el Tesoro Públicos se le pague una indemnización o a que se le reconozca y pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda y a todas las prestaciones a que tenga derecho. A pesar de que las anteriores disposiciones son claras al consagrar el derecho a una indemnización o a una pensión por invalidez para los soldados que sufran incapacidades absolutas y permanentes para el desempeño de cualquier actividad laboral, la entidad demandada se niega a efectuar el reconocimiento de las referidas prestaciones. Es indudable que el actor, mientras se encontraba al servicio de la institución, sufrió un notable desmejoramiento en su salud y en su calidad de vida, deterioro que precisamente fue la causa del retiro del servicio activo.

El Decreto 094 de 1989, el cual aún se encuentra vigente, es la norma que contiene el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces o indemnizaciones para el personal de las Fuerza Militares. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la referida norma, la entidad demandada a través de Sanidad Militar, debió valorar la incapacidad del actor y como consecuencia, determinar que era absoluta y permanente y en esas condiciones haberle reconocido una pensión de invalidez. En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada al demandante, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece, las cuales progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud y prueba de ellos es que se le declaró no apto para el servicio, teniendo en cuenta que sus lesiones fueron irregularmente evaluadas. Si se hubiera actuado con equidad y siguiendo los lineamientos de las normas aplicables al caso concreto, muy seguramente se le hubiera reconocido la pensión de invalidez sobre el 100% más la indemnización en proporción al porcentaje de disminución de capacidad laboral que le fue valorada. LA CONTESTACIÓN La entidad demandada mediante escrito que obra a folio 6 del cuaderno 3 del expediente, dio contestación a la demanda en la que luego de oponerse a las pretensiones de la misma manifestó lo siguiente: El Oficio No. 12644 del 9 de diciembre de 1999, expedido por el Subsecretario Central del Ministerio de Defensa Nacional, fue expedido con el lleno de las formalidades establecidas en la ley y en los reglamentos, razón por la cual no existe nulidad alguna en su expedición.

El referido oficio (acto demandado), fue producto de una petición del demandante tendiente a conseguir el reconocimiento de una pensión de invalidez, sin embargo, lo que en el fondo buscaba era revivir términos, pues mediante Acta de Junta Médico Laboral se le determinó una incapacidad relativa permanente - “NO APTO para la actividad militar”. Además, se le informó que la misma le producía una disminución de capacidad laboral del 13.5% y que en caso de inconformidad con el porcentaje, podía recurrir a su revisión ante el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, sin embargo no lo hizo. Ahora, después de 2 años de notificada el acta de junta médico laboral, pretende por medio de una petición que se le reconozca una pensión de invalidez, pretensión que es imposible de asumir, pues de conformidad con el Decreto 094 de 1989, cuando el índice de pérdida de capacidad laboral es menor al 75%, no es posible acceder a la prestación solicitada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del cauca, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2008, negó las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: De las pruebas obrantes en el expediente, concluyó el tribunal que lo realmente pretendido por el actor, es atacar la Junta Médico Laboral que estableció una pérdida de capacidad laboral de 13.5%, pues considera que no fue valorado correctamente. No existe en el expediente documento alguno que demuestre que el demandante haya solicitado la revisión de la referida calificación en los términos señalados en

el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, y en esas condiciones, concluyó el tribunal que la oportunidad para controvertir el mencionado porcentaje precluyó. No obstante, el actor fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, con el fin de que determinara si la disminución de la capacidad laboral era superior o diferente a la establecida inicialmente, calificación que no se pudo llevar a cabo por circunstancias atribuibles al mismo actor quien no manifestó nada al respecto. Teniendo en cuenta que el dictamen que valoró la pérdida de capacidad laboral del señor Orrego en 13.5% se encuentra en firme, pues el demandante no logró desvirtuar dicho porcentaje, advirtió el tribunal que el acto demandado no se encuentra viciado de nulidad, pues para el reconocimiento de la pensión de invalidez, es requisito que la pérdida de capacidad laboral sea igual o superior al 75%, tal como lo dispone el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, requisito que en el presente asunto no se cumplió. Puso de presente que la pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por encontrarse imposibilitado para trabajar, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para acceder a tal prestación y en esas condiciones el acto demandado se encuentra ajustado a derecho. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 43 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes:

Como se ha podido apreciar a lo largo del proceso, las lesiones sufridas por el señor Orrego Ocampo, son significativamente graves, pues no solamente lo han afectado físicamente sino en su calidad de vida, pues ha sufrido sensible desventaja y menoscabo laboral y social que no le ha permitido la realización de sus actividades ordinarias de trabajo y gozar de buenas aptitudes en su vida en sociedad. En el acápite de pruebas de la demanda, se había solicitado que se dispusiera una evaluación por la Junta de Calificación de Invalidez, con apoyo en los antecedentes clínicos y la Junta Médico Laboral que se le había realizado por el Ejército Nacional. No obstante, por una imposibilidad física no pudo comparecer a la realización de la misma. Si se advirtiera la naturaleza de las graves lesiones del demandante, las cuales aún padece y lo mantienen postrado al margen de cualquier posibilidad laboral, por simple justicia y equidad y en eras de garantizarle la seguridad social, la pensión de invalidez debe ser reconocida. Para resolver, se CONSIDERA Solicita el actor la nulidad del Oficio No. 12644 del 9 de diciembre de 1999, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las súplicas de la demanda, por considerar que lo pretendido por el actor con la petición que dio origen al oficio demandado, era revivir términos, pues una vez le notificaron la junta médica en la

que le calificaron la disminución de capacidad labora, no la impugnó ante el Tribunal de Revisión Militar y de Policía y además no cumple con los requisitos exigidos en el decreto 94 de 1989 para acceder a la pensión de invalidez. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a establecer si le asiste el derecho al actor a percibir una pensión de invalidez, con fundamento en las normas especiales que rigen a los miembros de las Fuerzas Militares o si en aplicación al principio de favorabilidad se le debe aplicar el régimen general. Del material probatorio que obra en el expediente, se extrae lo siguiente:  Acta de Junta Médico Laboral No. 140 del 3 de febrero de 1999, en la cual se calificó la capacidad del actor para el servicio en “INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE - NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”, y resolvió que el actor presentaba una disminución de capacidad laboral de 13.5%(fls.17 a 19 Cd. de Pruebas).  Dictamen No. 1686289 realizado por solicitud del apoderado del actor por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta del 22 de julio de 2013, por medio de la cual se determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor de 53.00%. (fls. 90 a 94) Considera el actor que tiene derecho al que se le reconozca la pensión de invalidez de conformidad con la Ley 100 de 1993, por ser esta norma mas favorables que las disposiciones contenidas en el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 89 del Decreto 094 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” estableció la pensión de invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes en los siguientes términos: A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el psicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: (…) Esta norma, es aplicable al personal de la Policía Nacional. Por su parte, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de invalidez los requisitos contenidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 que a la letra dicen: ARTICULO. 38.-Estado de invalidez “ Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTICULO. 39.-Requisitos para obtener la pensión de

invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: (…) La norma trascrita, en principio, no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que los exceptuó de su aplicación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…) No obstante lo anterior, la Sala ha expresado el criterio según el cual, las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)1. En el presente asunto, la capacidad laboral del actor fue valorada finalmente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, según dictamen No. 1686289 del 22 de julio de 2013, en el que se estableció una discapacidad laboral de

53.00% y se señaló como fecha de estructuración de la invalidez la de 27 de abril de 1998. Teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante, se tiene que éste, no cuenta con el derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 0094 de 1989, pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 89. No obstante, concluye la Sala que el porcentaje fijado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sí se encuentra dentro del porcentaje establecido en el Régimen General de Seguridad Social, razón por la cual le asiste el derecho a acceder a tal prestación en los términos de dicha norma. 1 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. La filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio a las personas que regula, de no contemplarlo, es posible acudir a la norma general. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de invalidez, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el ex funcionario que ha experimentado una disminución de su capacidad sicofísica, en desarrollo de actividades propias del servicio, lo cual supone no solo el respeto por las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones, pues lo contrario vulnera abiertamente la especial protección que la misma Constitución Política

establece respecto de las personas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad. En las anteriores condiciones, la Sala revocará la sentencia impugnada por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se accederá a las súplicas de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 26 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por CARLOS AUGUSTO ORREGO OCAMPO contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, que negó las suplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 12644 del 9 de diciembre de 1999, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por medio dela cual se le negó al actor el reconocimiento de una pensión de invalidez. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena: CONDÉNASE la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a reconocer la pensión de invalidez a CARLOS AUGUSTO ORREGO OCAMPO en la forma y términos señalados en la Ley 100 de 1993 y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, a partir de la fecha en que se estructuró la invalidez. De las sumas reconocidas, la entidad demandada deberá descontar el valor que

canceló por concepto de indemnización. La suma que resulte será reajustada en su valor, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial En la que R (valor presente) se determina multiplicando el valor histórico RH, que es lo que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigencia a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigencia para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contenciosos Administrativo, observando lo previstos en el inciso final del artículo 177 del mismo código. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.