CE-76001-23-31-000-2000-01569-01-2010

RESOLUCIÓN DE DECOMISO DE MERCANCÍA – Obliga al importador a ponerla a disposición de la Aduana / GARANTÍA EN REEMPLAZO DE LA APRENHENSIÓN – Decomiso. Ampara el riesgo de incumplimiento de la obligación El artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, titulado «Garantía En Reemplazo De La Aprehensión», autoriza a la DIAN para entregar al importador la mercancía aprehendida, si previamente se otorga una garantía por el valor aduanero de esta. Si la mercancía no fuere legalizada o si se ordenare su decomiso, pasará a poder de la Nación una vez quede en firme la resolución que así lo disponga. […] Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a poder de la Nación y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación. Desde luego, si después de entregada provisionalmente la mercancía se llegare a decretar su decomiso, el importador estará en el deber de ponerla a disposición de la Aduana, y si no lo hace, se hará efectiva la garantía para pagarle a la Nación el valor de una mercancía que pasó a ser suya. La Sala mediante sentencia de 23 de mayo de 2003 sostuvo que hacer efectiva una garantía no es, por lo tanto, una sanción, sino obtener el pago del valor de la mercancía decomisada y que no fue puesta a disposición de la Aduana. Con este pago se satisfacen los derechos de la Nación sobre la mercancía, independientemente de que después haya de

sancionarse con multa al autor de la infracción administrativa de contrabando u otra especial. […] En esas circunstancias, la Administración no tenía que notificar a la compañía de seguros de la resolución que definió la situación jurídica y ordenó el decomiso, sino la que declaró la ocurrencia del incumplimiento (el siniestro) y ordenó hacer efectiva la póliza, ya que ésta es la encausada. Por lo anterior, el cargo resulta infundado.

SÍNTESIS DEL CASO: La Compañía Suramericana De Seguros S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda teniente a obtener la nulidad de las resoluciones mediante las cuales la DIAN declaró y confirmó el incumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía decomisada mediante Resolución 865 de 24 de septiembre de 1998, respaldada con póliza No. 298363 expedida por la Compañía Suramericana De Seguros S.A. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. La Sala confirmó la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de Consejo de Estado, Sección Primera, de 23 de mayo de 2003, Radicación 1999-00947, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1009 DE 1992 – ARTÍCULO 79 / DECRETO 1009

DE 1992 – ARTÍCULO 80

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01569-01

Actor: COMPAÑIA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 20 de agosto de 2004, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 16 de mayo de

2000 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventuradeclaró el incumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía decomisada mediante Resolución 865 de 24 de septiembre de 1998, respaldada con póliza No. 298363

expedida por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 000806 de 15 de diciembre de 1999, por la cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventuradecidió el recurso de reposición interpuesto por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., confirmando en todas sus partes la resolución anterior. 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 000050 de 14 de enero de 2000, por la cual el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN –Administrador Buenaventuradecidió el recurso de apelación interpuesto por COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., confirmando en todas sus partes la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que no existe a cargo de la actora, la obligación de pagar suma alguna por cuenta de la póliza

298363. 1.2. Hechos DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA. importó al país una mercancía que fue aprehendida por la DIAN según Acta 011 de 26 de enero de 1998, por no estar relacionada en el manifiesto de carga 35800080.

El 8 de mayo de 1998, DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA. constituyó con la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., a favor de la DIAN, la póliza No. 298363 por cincuenta y nueve millones doscientos treinta mil doscientos veinte pesos ($59.230.220,oo) con el fin de garantizar la obligación del importador

de poner la mercancía a disposición DIAN si llegare a ordenarse su decomiso. La División de Fiscalización de la DIAN formuló a DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA. el Pliego de Cargos 0182 de 14 de mayo de 1998, por mercancía no relacionada en el manifiesto de carga. Por Resolución 000865 de 24 de septiembre de 1998, el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventuradefinió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y ordenó su decomiso. Con la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999, el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventuradeclaró el incumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía decomisada mediante Resolución 865 de 24 de septiembre de 1998, respaldada con póliza No. 298363 expedida por la COMPAÑÍA SURAMERICANA

DE SEGUROS S.A.

Mediante Resolución 000806 de 15 de diciembre de 1999, el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventuradecidió el recurso de reposición interpuesto por COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., confirmando en todas sus partes la resolución anterior. Por Resolución 000050 de 14 de enero de 2000, el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN –Administrador Buenaventuradecidió el recurso de apelación interpuesto por COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., confirmando en todas sus partes la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política; 72 del Decreto 1909 de 1992; 1045, 1054 y 1077 del Código de Comercio. Manifiesta que la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999 es nula porque fue notificada a la actora en la ciudad de Medellín y no en Cali, como lo había solicitado conforme los artículos 97 y 98 del Decreto 1909 de 1992. Asimismo, tampoco fueron notificadas las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto que declaró el incumplimiento y ordenó el decomiso de la mercancía. La compañía de seguros tenía que vincularse al proceso desde el momento en que se ordenó el decomiso de la mercancía, pues a partir de ese momento surgía para ella la posibilidad de la ocurrencia del siniestro y por tanto la obligación de asumir el pago. La Administración violó el derecho de defensa de la actora porque en los actos acusados se limitó a ratificar esquemáticamente su posición consignada inicialmente en el Pliego de Cargos y omitió analizar los argumentos expuestos por la aseguradora en los recursos. Los actos acusados están falsamente motivados, pues la actora obró de buena fe y su conducta no encuadra dentro de los supuestos fácticos a que se refiere el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues éstos sancionan conductas dolosas o de mala fe. La Administración pretende responsabilizar al importador por el diligenciamiento

del conocimiento de embarque sin tener en cuenta que este documento es creado por el transportador y por tanto él es quien debe responder por las irregularidades o defectos de ese documento. La obligación indemnizatoria de la compañía de seguros está supeditada no sólo a la ocurrencia del siniestro, sino a que el reclamante o beneficiario acredite debidamente esa ocurrencia así como la cuantía en la cual ha resultado perjudicado. La Administración no puede afirmar la ocurrencia de un siniestro sin estar debidamente comprobado.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN manifestó que los actos demandados fueron proferidos en legal forma, pues según el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, el objeto de la garantía es respaldar la obligación consistente en poner la mercancía importada a disposición de la aduana, cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso o se permita declararla bajo una modalidad de importación.

La aseguradora no es parte dentro del proceso administrativo tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que las pruebas allegadas dentro del proceso demuestran que el importador incumplió la obligación consistente en poner a disposición de la aduana la mercancía importada, la cual se encontraba garantizada con una póliza de cumplimiento; por lo que la Administración ordenó su efectividad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su inconformidad, la actora sostiene que los actos administrativos mediante los cuales la DIAN ordenó el decomiso de la mercancía importada por DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA., se declararon nulos mediante sentencia de 4

de septiembre de 2003 del Consejo de Estado (Expediente: 1999-1187). Anulados estos actos, desaparece el fundamento legal de los que a su vez hacían exigible las pólizas otorgadas por la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. Los actos acusados en el caso presente son consecuencia de los actos que declararon el decomiso, por lo tanto la responsabilidad del asegurador es siempre derivada de la de su afianzado. El Tribunal examinó de manera superflua y errada los argumentos expuestos por la actora durante todo el proceso administrativo. Considera inaceptable que el Tribunal pretenda la exclusión de la compañía de seguros en el procedimiento de decomiso, pues la ejecución de la garantía depende de este proceso.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La DIAN sostiene que es un error considerar que por el solo hecho de otorgar una póliza de cumplimiento ya se es parte dentro del proceso administrativo, pues el objeto de las compañías de seguros no es avalar un siniestro ya causado, sino un riesgo de un siniestro que puede acontecer.

Cuando la Administración aprueba la garantía presentada por concepto de una obligación a su favor, significa que si en el futuro ocurre el riesgo asegurado y se declara en un acto administrativo, podrá exigir al asegurador, la indemnización hasta el monto asegurado. Las resoluciones que el Consejo de Estado declaró nulas son distintas de las que en el caso presente se discuten, pues las que en esta oportunidad se examinan corresponden a los números 000908 de 25 de mayo de 1999, 000806 de 15 de

diciembre de 1999 y 00050 de 14 de enero de 2000. Conforme al artículo 1062 del Código de Comercio, las únicas circunstancias que excusan el incumplimiento de la garantía solo se dan cuando ésta ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del mismo, lo cual no acontece en el caso sub examine. 4.2. La actora no alegó de conclusión. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según Acta 011 de 26 de enero de 1998, la DIAN –Administración Buenaventuraaprehendió una mercancía contenida en un (1) contenedor TOLU 171704-5 de propiedad de DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA., por no estar relacionada en el manifiesto de carga 35800080.

Por Oficio de 13 de abril de 1998, la División de Comercialización de la DIAN – Administración Buenaventuraautorizó constituir garantía bancaria o de compañía de seguros en lugar de la mercancía aprehendida, por valor de cincuenta y nueve millones doscientos treinta mil doscientos veinte pesos ($59’230.220,oo). El 7 de mayo de 1998 se constituyó la póliza 298363 de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. con vigencia hasta el 7 de julio de 1999, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras de DOLLAR FIFTY COLOMBIA LTDA. a favor de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES –ADUANA BUENAVENTURA; el objeto de la póliza era: «Se garantiza por parte del afianzado el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes referentes a respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía consistente en un (1) contenedor conteniendo mercancía varas misceláneas con peso 15009 kilos amparado con el BLS C03X10SLABV, llegado en la motonave Presidente Sarmiento en enero 18/98, Manifiesto No. 3580080, a disposición de la aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso o se permita declararla bajo una modalidad de importación, Acta de Aprehensión No. 11 de 26 de enero de 1998, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto 1909/92, modificado por el artículo 2 del Decreto 2614 de 1993..» Mediante Resolución 000865 de 24 de septiembre de 1998, la DIAN definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y ordenó al importador «poner a disposición de la Administración dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, la mercancía aprehendida, so pena de hacer efectiva la garantía constituida en su reemplazo». Por la Resolución 000908 de 25 de mayo de 1999, la División de Liquidación declaró el incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución anterior y ordenó hacer efectiva la garantía constituida mediante la póliza 298363 de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. de 17 de mayo de 1998.

Plantea la actora en los cargos de la demanda la violación del debido proceso y del derecho de defensa porque, a su juicio, previamente a la efectividad de la garantía debió habérsele dado la oportunidad de controvertir los cargos desde el momento en que la Administración declaró el decomiso de la mercancía y no a partir de la orden de hacer efectiva la garantía, pues la ocurrencia del riesgo asegurado dependía del decomiso. Asimismo considera que al haberse declarado la nulidad del acto administrativo que ordenó el decomiso por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de septiembre de 2003 (Expediente: 1999-1187), desaparece el fundamento legal el acto que a su vez hacía exigible la póliza otorgada por la COMPAÑÍA

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

Al respecto, la Sala advierte que una vez verificado el sistema de gestión de la Corporación, la sentencia de 4 de septiembre de 2003 proferida por el Consejo de Estado a la que alude la parte actora se refiere a actos administrativos distintos de los que en el caso presente se discuten. La mercancía aprehendida en uno y otro caso se encontraba amparada en documentos de transporte diferentes, pues en el proceso fallado se trató del B/L C01G03SLABV de 28 de enero de 1998 y en el caso presente, con el B/L C03X10SLABV de 18 de enero de 1998.

Para resolver se considera: El acto acusado contiene dos decisiones a saber: (i) la declaración de incumplimiento de la obligación y (ii) la orden de hacer efectiva la póliza que

garantiza su cumplimiento. La inconformidad de la actora se refiere a la segunda decisión, luego la Sala entrará a su estudio. El artículo 79 del Decreto 1909 de 1992 (modificado por el art. 2.° del Decreto 2614 de 1993), titulado «GARANTÍA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSIÓN», autoriza a la DIAN para entregar al importador la mercancía aprehendida, si previamente se otorga una garantía por el valor aduanero de esta. Si la mercancía no fuere legalizada o si se ordenare su decomiso, pasará a poder de la Nación una vez quede en firme la resolución que así lo disponga. El tenor de las normas es como sigue:

«ARTÍCULO 79. GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION.

Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituída por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan. ARTICULO 80. DECOMISO. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este Decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga.» Al respecto, se tiene que la norma en la que se fundamentó la DIAN en los actos acusados es el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 4324 de 1995 que, en lo pertinente dice:

«Artículo Primero: Modifícase el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1.993, el cual quedará así: Artículo 41: Efectividad de las garantías.- La División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la División competente de la Administración de Impuestos y Aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar. (negrilla fuera de texto) En todo caso, en la misma providencia se declarará la obligación incumplida, se ordenará la efectividad de la garantía y se determinará la obligación de pagar la suma líquida de dinero con la cual se afecta la garantía. (…)» Por su parte, el artículo 24 de la Resolución 1794 de 13 de octubre de 1993 establece: «Artículo 24º. Garantías en reemplazo de aprehensión. Cuando exista mercancía aprehendida y aún no se haya ejecutoriado la resolución ordenando el decomiso podrá constituirse garantía bancaria o de compañía de seguros, si la División de Comercialización o quien haga sus veces lo autoriza, previo concepto favorable de la División de Fiscalización o de

Liquidación, según el caso. Esta garantía se constituirá por el 100% del valor aduanero de la mercancía, por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de la autorización respectiva y podrá renovarse si fuere necesario. El objeto de la garantía es respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la aduana cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso, o se permita declararla bajo una modalidad de importación. Esta garantía deberá constituirse por quien se haga parte dentro del proceso administrativo.» Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a poder de la Nación y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación. Desde luego, si después de entregada provisionalmente la mercancía se llegare a decretar su decomiso, el importador estará en el deber de ponerla a disposición de la Aduana, y si no lo hace, se hará efectiva la garantía para pagarle a la Nación el valor de una mercancía que pasó a ser suya. La Sala mediante sentencia de 23 de mayo de 2003 (M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente: 1999-00947) sostuvo que hacer efectiva una garantía no es, por lo tanto, una sanción, sino obtener el pago del valor de la mercancía decomisada y que no fue puesta a disposición de la Aduana. Con este pago se satisfacen los derechos de la Nación sobre la mercancía, independientemente de que después haya de sancionarse con multa al autor de la infracción

administrativa de contrabando u otra especial.

Dijo la Sala: «Se alega violación de la prohibición de juzgar dos veces un mismo hecho por haber impuesto la DIAN luna multa al importador sin tener en cuenta que ya antes había hecho efectiva la garantía prestada por éste para obtener la entrega provisional de la mercancía mientras se definía su situación jurídica. Considera la Sala que el ordenamiento aduanero, desde el Decreto 1750 de 1991, distingue entre la actuación encaminada a definir la situación jurídica de una mercancía ―que se inicia con la aprehensión y puede concluir con el decomiso―, por una parte, y la actuación que tiene por objeto imponer multa al responsable de la correspondiente infracción administrativa, ya sea de contrabando, ya de alguna infracción especial. Después, los artículos 1º y 2º del Decreto 1800 de 1994, el último de los cuales fue invocado en los actos acusados, señalaron, respectivamente, el procedimiento para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida, y el que debe seguirse para imponer las multas y sanciones correspondientes. Del contenido de las normas transcritas se sigue que mediante el procedimiento previsto en el artículo 1º la DIAN define si la mercancía se encuentra o no de contrabando en el territorio nacional, en tanto que por el señalado en el artículo 2º aplica la sanción de multa si efectivamente el ingreso de aquélla fue ilegal. Dentro de la actuación para definir la situación jurídica, el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992 (según fue modificado por el artículo 2° del Decreto 2614

de 1993) permite obtener la entrega de la mercancía reemplazándola por una garantía que cubra su valor: «Artículo 79. GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION. Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituida por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan ". Desde luego, si después de entregada provisionalmente la mercancía se llegare a decretar su decomiso, el importador estará en el deber de ponerla a disposición de la Aduana, y si no lo hace, se hará efectiva la garantía para pagarle a la Nación el valor de una mercancía que pasó a ser suya. Hacer efectiva una garantía no es, por lo tanto, una sanción, sino obtener el pago del valor de la mercancía decomisada y que no fue puesta a disposición de la Aduana. Con este pago se satisfacen los derechos de la Nación sobre la mercancía, independientemente de que después haya de sancionarse con multa al autor de la infracción administrativa de contrabando u otra especial. No existieron, entonces, doble juzgamiento ni doble sanción.» En esas circunstancias, la Administración no tenía que notificar a la compañía de seguros de la resolución que definió la situación jurídica y ordenó el decomiso, sino la que declaró la ocurrencia del incumplimiento (el siniestro) y ordenó hacer efectiva la póliza, ya que ésta es la encausada. Por lo anterior, el cargo resulta

infundado. La Sala considera que no puede predicarse violación de las normas invocadas en la demanda, ni del debido proceso al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados. Se impone, pues, confirmar la sentencia proferida por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 20 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de junio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO