CE-76001-23-31-000-2000-0355-01(13467)-2003

VELA AZUFRADA - Al no demostrarse su naturaleza de plaguicida es gravada con el IVA / IVA EN VELAS AZUFRADAS - Al ser clasificadas en la partida 34.06 del arancel, se entienden gravadas con el IVA / BIEN GRAVADO - Son las velas azufradas de la posición 34.06 del Arancel Tal como se encuentra planteada la demanda y el recurso de apelación, la inconformidad de la sociedad contra la legalidad de los actos acusados está fundada en que las velas y velones azufrados no son desinfectantes como lo entendió la Administración para gravar el producto de su venta, sino que son plaguicidas, como dijo comprobarlo con la documentación allegada al proceso, razón por la cual solicitó su nulidad por falsa motivación. Igualmente resalta que el hecho de que sea vela, no le resta su carácter de plaguicida, como quiera que su elemento esencial es el azufre. En relación con las pruebas a que se hace referencia, es importante precisar que no está demostrado de acuerdo con ellas, que las velas y velones azufrados sean plaguicidas. A falta de prueba del Ministerio de Salud y del Invima debe la Sala acudir al Concepto N° 0547 de 6 de mayo de 1997 emitido por la División de Estudios Técnicos Aduaneros que indica que se trata de velón de uso doméstico constituido por parafina y ácidos grasos, por lo cual estima que es clasificable en la partida 34.06.00.00.00 del Arancel de Aduanas. De acuerdo con el acervo probatorio, en particular con los registros

sanitarios de fabricación de las velas y velones azufrados, para la Sala es claro que éstos no son plaguicidas y por tanto resulta obligado concluir que los ingresos derivados de su venta se encuentran gravados, toda vez que corresponden a la partida arancelaria 34.06 que incluye la siguiente mercancía: “Velas, cirios y artículos similares” (Decreto 2317 de 1995)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00355-01(13467)

Actor: FÁBRICA DE VELAS LA ESTRELLA

Demandado: LA NACIÓN – DIAN

IMPUESTO A LAS VENTAS I BIMESTRE 1996

F A L L O Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la parte actora, contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de diciembre de 2001, que denegó las súplicas de la demanda que propendían por la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 900072 de 11 de mayo de 1999 y de la Resolución N° 900029 del 25 de octubre de 1999, que adicionaron ingresos e impusieron sanción por inexactitud, en relación con el impuesto a las ventas correspondiente al primer bimestre de 1996.

ANTECEDENTES En relación con la declaración de ventas del primer bimestre de 1996, previa la expedición de requerimiento especial, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 900072 el 11 de mayo de 1999 y modificó la liquidación privada de la sociedad, para efectos de adicionar el rubro correspondiente a ingresos por operaciones gravadas, con parte de los ingresos declarados como correspondientes a operaciones excluidas y no gravadas, lo que derivó en un impuesto del período de $102’123.000. Adicionalmente impuso sanción por inexactitud. Recurrida en sede gubernativa, la anterior liquidación fue confirmada por la Resolución N° 900029 de 29 de julio de 1999, con la cual quedó agotada la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad presentó demanda contra los actos administrativos modificatorios de su declaración de ventas correspondiente al IV bimestre de 1996. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la sociedad no debe pagar la suma determinada oficialmente por concepto de impuesto y por sanción; que se le reconozca el saldo a favor establecido en su liquidación privada; que se archive el expediente administrativo y que se cancelen los registros contables que la Administración le hubiere abierto a la actora, como deudora del impuesto de ventas. Citó como vulnerados los artículos 2, 29, 228 y 363 de la Constitución Política; 29 del Código Civil y 683 del Estatuto Tributario. Los ingresos adicionados como gravados, corresponden a la venta de velas azufradas fabricadas industrialmente por la sociedad, que a juicio de la sociedad

están clasificadas técnicamente como plaguicidas (categoría III de toxicidad) y no solo como velas, de suerte que el producto de su venta no se encuentra gravado con el impuesto a las ventas. Adujo que la composición química del producto fabricado y vendido, está fundamentada en conceptos técnicos de entidades autorizadas para el efecto, como son la Universidad del Valle, el Ministerio de Salud, y Saluco S.A., entidades que emitieron concepto en el sentido de que el no tener una cantidad mayor de azufre en su composición no le quita su calidad de plaguicida y en cambio evita ser letal para los seres humanos. El plaguicida opera cuando se enciende la mecha, porque necesita quemarse para producir el humo, que actúa como agente dispersante del ingrediente activo, azufre, que una vez liberado combate los insectos ya que el plaguicida actúa una vez se prende la vela azufrada. Controvirtió los actos administrativo, en cuanto estimaron que el producto está gravado porque no tiene la presentación de desinfectante, toda vez que no se trata de desinfectante, sino de un plaguicida. De acuerdo con la calificación efectuada por el Ministerio de Salud y el INVIMA; las velas azufradas son plaguicidas, como se demuestra entre otros, en la Resolución N° 11562 de 1985 que otorga el registro sanitario como un plaguicida; del Oficio N° 12486 de 1993 que contiene los plaguicidas de uso doméstico. Toda vez que a su juicio se encuentra demostrado que las velas a que se viene haciendo referencia, son plaguicidas, sostuvo que los actos administrativos se

encuentran viciados de la falsa motivación, por no hallarse fundados en las pruebas técnicas pertinentes, proceder con el cual también desconocen el debido proceso y el principio de equidad que orienta el sistema tributario. OPOSICIÓN La apoderada de la Nación defendió la legalidad de los actos acusados y explicó que para su expedición fue considerada con la facultad de la Administración para interpretar la nomenclatura arancelaria. La competencia para establecer si un determinado producto, es gravado, excluido o exento, corresponde a la División de Estudios Técnicos Aduaneros. Por último indicó que de acuerdo con el certificado de existencia y representación de la actora, su objeto social es la fabricación de productos producidos con parafina y el desarrollo en general de todos los recursos de la industria de velas y demás, lo que ratifica que su función no es otra que la de producir velas. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda, básicamente luego de considerar que la accionante no desvirtuó la actuación administrativa, porque los elementos de juicio esgrimidos, son los mismos que se estudiaron en sede gubernativa. APELACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, la sociedad elevó recurso de apelación y solicitó que se estudien las pruebas, pues en la vía gubernativa no se valoraron en forma seria e imparcial, razón por la cual se acudió en demanda contenciosa pero infortunadamente el a quo tampoco lo hizo. En relación con su objeto social, advirtió que si bien lo que fabrica son velas, éstas pueden ser también plaguicidas, vale decir, velas que se clasifican como

plaguicidas. De manera que atendiendo a la condición de plaguicidas de las velas azufradas, éstas se colocan en la posición arancelaria 38.08 y no en la 34.06 que pretende la DIAN. Como fundamento de los anterior enumeró las pruebas que quiere hacer valer, entre las que se destacan la Resolución N° 11562 de 1985 del Ministerio de Salud que otorga a la sociedad el registro sanitario para fabricar y vender velas azufradas como plaguicidas de uso doméstico. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la sociedad actora insistió en la revocatoria del fallo apelado, sobre el cual, sostuvo que adolece de falta de desarrollo de la función jurisdiccional. A su juicio, el fallo de primera instancia vulneró los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, pues se abstuvo de ejercer su función de análisis de la prueba, con lo cual desconoció también el deber que le impone el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo de analizar las pruebas y hacer un análisis crítico. Por su parte, la apoderada de la Nación solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. Sostuvo que la División de Estudios Técnicos Aduaneros, tiene como finalidad realizar la clasificación arancelaria de productos que sirva para facilitar, regular y controlar el comercio internacional de mercancías, por lo que no necesariamente coincide con la calificaciones que realiza el INVIMA. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar parcialmente el fallo apelado, en cuanto a la sanción por inexactitud, ya que lo

único que está demostrado es que se trata de una vela azufrada, pero no de un plaguicida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la sociedad, contra la sentencia de primer grado que denegó las pretensiones de la demanda por estimar que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, que adicionaron ingresos tratados como excluidos, a la partida correspondiente a ingresos por operaciones gravadas, de suerte que en esta oportunidad debe determinarse si los ingresos glosados así por la Administración, en realidad corresponden a operaciones excluidas del impuesto a las ventas. Sea lo primero advertir que en realidad el fallo de primera instancia no motivó su decisión, como quiera que denegó las súplicas de la demanda sin efectuar el menor análisis de las pruebas que pretende hacer valer la sociedad a su favor, sin que sea dable excusar tal posición con el argumento de que no se valoraron porque fueron las mismas que se acompañaron en la vía gubernativa, como quiera que la función del juez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es precisamente la de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, y para tal efecto está en la obligación de analizar los cargos que le propongan, así como las pruebas que se acompañen al proceso, independientemente de que hayan sido estudiadas en sede gubernativa, ya que lo que le corresponde al fallador es justamente pronunciarse sobre la forma como fueron apreciadas, para poder determinar si dicha valoración y la aplicación de las normas se efectuó conforme a derecho.

En consecuencia la Sala procederá a analizar los actos acusados, frente a la pruebas allegadas y las normas aplicables, para concluir si se ajustan o no a la legalidad. Vistos los actos administrativos acusados, se tiene que la motivación de la glosa oficial está dada en que la División de Estudios Técnicos Aduaneros clasificó las velas y velones azufrados dentro de la partida arancelaria 34.06, de tal suerte que los ingresos generados en su venta se encuentran gravados con el impuesto a las ventas. Señalaron que de acuerdo con la regla 2B), los productos en cuestión al ser materias mezcladas o asociadas con otras materias, se deben clasificar de acuerdo con la regla 3 que se refiere a la clasificación por la materia que le confiera el carácter esencial, siendo en este caso parafina y ácido esteárico, por lo que concluyó la Administración que existe un factor predominante que les da la calidad de vela a los productos, pero no la de desinfectante que será la que los ubicaría dentro de la posición arancelaria que es objeto de exención, ya que el hecho de ser azufrada no le otorga la calidad de desinfectante. Al proceso fue allegado el siguiente material probatorio, para efectos de demostrar que la venta de las velas y velos azufrados no está sujeto al impuesto al ventas, en atención a que se trata de productos que son esencialmente plaguicidas. A folio 116 obra copia de la Resolución N° 534 de 1993 que ordena la reclasificación toxicológica de los plaguicidas de uso doméstico que a la fecha tengan registro sanitario vigente.

Igualmente fue acompañado un documento emitido por la sociedad actora, en el cual se indica cual es la composición química, la técnica de fabricación, la descomposición de la fórmula, la técnica de análisis, etc., de las velas y velones que produce, donde se destaca que el uso del azufre en velas y velones es para alejar insectos. (Folio 119) A folio 128 se encuentra el concepto toxicológico expedido por el Ministerio de Salud, según el cual el ingrediente activo de la vela azufrada fabricada por la actora es el “azufre en flor”, con concentración del 1.5% y los auxiliares de formulación son la parafina, el ácido esteárico y la hilaza de algodón, sin determinar su naturaleza de plaguicida. Obra a folio 130 copia del oficio expedido por el Ministerio de Salud, con el propósito de solicitarle a la sociedad actora, que haga llegar la lista correspondiente a los productos de uso doméstico y de salud pública que comercializa, que tengan registro sanitario o concepto toxicológico, en atención que “está realizando el proceso de Reclasificación de plaguicidas Domésticos, en el sistema de cuatro (4) categorías toxicológicas”, según lo estipula el Decreto 1843 de 1991, la Resolución N° 1084 de 1992 y la Resolución N° 534 de 1993. Este oficio tiene fecha 23 de febrero de 1995. A folio 67 del expediente obra copia del Registro Sanitario N° 0880, para fabricar por parte de la sociedad actora velas azufradas, el cual fue expedido el 31 de julio de 1985 y vence el 31 de julio de 1995. Aun cuando el citado registro advierte que

se trata de un plaguicida de uso doméstico, categoría III de toxicidad, moderadamente tóxico, no cubre su vigencia el período que se discute. A su vez, a folio 138 se encuentra copia de la Resolución N° 22455 de 18 de junio de 1996, expedida por el INVIMA, que concede el registro sanitario a la sociedad FAVESTRELLA LTDA. para fabricar y vender el producto “vela azufrada La Virgen”, con vigencia de 10 años, hasta el 17 de julio de 2006, sin que se califique como plaguicida el producto en cuestión. Tal como se encuentra planteada la demanda y el recurso de apelación, la inconformidad de la sociedad contra la legalidad de los actos acusados está fundada en que las velas y velones azufrados no son desinfectantes como lo entendió la Administración para gravar el producto de su venta, sino que son plaguicidas, como dijo comprobarlo con la documentación allegada al proceso, razón por la cual solicitó su nulidad por falsa motivación. Igualmente resalta que el hecho de que sea vela, no le resta su carácter de plaguicida, como quiera que su elemento esencial es el azufre. En relación con las pruebas a que se hace referencia, es importante precisar que no está demostrado de acuerdo con ellas, que las velas y velones azufrados sean plaguicidas. A falta de prueba del Ministerio de Salud y del Invima debe la Sala acudir al Concepto N° 0547 de 6 de mayo de 1997 emitido por la División de Estudios Técnicos Aduaneros que indica que se trata de velón de uso doméstico

constituido por parafina y ácidos grasos, por lo cual estima que es clasificable en la partida 34.06.00.00.00 del Arancel de Aduanas. De acuerdo con el acervo probatorio, en particular con los registros sanitarios de fabricación de las velas y velones azufrados, para la Sala es claro que éstos no son plaguicidas y por tanto resulta obligado concluir que los ingresos derivados de su venta se encuentran gravados, toda vez que corresponden a la partida arancelaria 34.06 que incluye la siguiente mercancía: “Velas, cirios y artículos similares” (Decreto 2317 de 1995) Por lo analizado se confirmará la sentencia apelada. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de diciembre de 2000. Cópiese, notifíquese y envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

Raúl Giraldo Londoño Secretario A C L A R A C I O N D E V O T O CERTIFICACION DEL INVIMA SOBRE BIENES - No tienen validez frente al Arancel Aduanero / VALORACION DE PRODUCTO ADUANERO - No le

compete al Ministerio de Salud ni al INVIMA / VELAS AZUFRADAS - El Concepto de la División de Estudios Técnicos Aduaneras no suple las Certificaciones del Ministerio de Salud y del INVIMA Con el debido respeto, manifiesto que comparto la decisión de la Sala de confirmar el fallo recurrido. Sin embargo estimo necesario aclarar mi voto en el sentido de precisar que no comparto la valoración probatoria efectuada en la providencia. Si bien se precisa que no está demostrado que las velas y velones azufrados son plaguicidas, a renglón seguido se afirma que: “A falta de prueba del Ministerio de Salud y del Invima debe la Sala acudir al Concepto No. 0547 del 6 de mayo de 1997 emitido por la División de Estudios Técnicos Aduaneros que indica que se trata de velón de uso doméstico...” Considero que no puede entenderse que el pronunciamiento de la División de Estudios Técnicos de la DIAN suple a las pruebas proferidas por el Invima y el Ministerio de Salud, por cuanto se trata de la valoración de un producto frente al arancel aduanero y tal evaluación no le compete a dichas entidades, cuya función se limita a la vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos. Además debe tenerse en cuenta que a pesar de no ser aplicable a la vigencia fiscal en discusión, la DIAN y el INVIMA profirieron la Circular Conjunta No. 001 de 2002, en la cual se precisa la competencia de cada entidad reiterando que las certificaciones que expida el INVIMA no tienen validez frente al arancel aduanero.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C. siete (7) de octubre de dos mil tres (2003) Actor: FABRICA DE VELAS LA ESTRELLA Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00355-01(13467)

FALLO DE 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003

C.P. Doctora MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Con el debido respeto, manifiesto que comparto la decisión de la Sala de confirmar el fallo recurrido. Sin embargo estimo necesario aclarar mi voto en el sentido de precisar que no comparto la valoración probatoria efectuada en la providencia. Si bien se precisa que no está demostrado que las velas y velones azufrados son plaguicidas, a renglón seguido se afirma que: “A falta de prueba del Ministerio de Salud y del Invima debe la Sala acudir al Concepto No. 0547 del 6 de mayo de 1997 emitido por la División de Estudios Técnicos Aduaneros que indica que se trata de velón de uso doméstico...” Considero que no puede entenderse que el pronunciamiento de la División de Estudios Técnicos de la DIAN suple a las pruebas proferidas por el Invima y el Ministerio de Salud, por cuanto se trata de la valoración de un producto frente al arancel aduanero y tal evaluación no le compete a dichas entidades, cuya función se limita a la vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos. Respecto a la validez de las certificaciones proferidas por el INVIMA frente a la clasificación arancelaria reitero mi posición plasmada en la sentencia del 30 de enero de 2003 Exp. 13054 Actor: Basf Química Colombia S.A., en donde se

precisó: “Los registros sanitarios y las renovaciones de los mismos que pueda otorgar el INVIMA demuestran únicamente que efectuadas las pruebas técnicas pertinentes, los productos estudiados cumplen con las exigencias sanitarias necesarias para el consumo, sin detenerse en la calificación de los mismos. Si bien se enuncia su composición química, de la misma no se desprende si es un desinfectante, para efectos de determinar su ubicación dentro del arancel. “Mediante el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, se creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. “En dicha norma se facultó al Gobierno Nacional para reglamentar el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del INVIMA, así como para establecer las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos. “En ejercicio de tal facultad reglamentaria se expidió el Decreto 1290 del 22 de junio de 1994, “Por el cual se precisan las

funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, y se establece su organización básica”, entre tales funciones no aparece la de realizar la clasificación arancelaria de los productos que sean objeto de su vigilancia”. Además debe tenerse en cuenta que a pesar de no ser aplicable a la vigencia fiscal en discusión, la DIAN y el INVIMA profirieron la Circular Conjunta No. 001 de 2002, en la cual se precisa la competencia de cada entidad reiterando que las certificaciones que expida el INVIMA no tienen validez frente al arancel aduanero.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ