CE-76001-23-31-000-2000-1144-01(AP-025)-2001

ACCION POPULAR / INCENTIVO - Improcedencia de su reconocimiento en forma solidaria / BASURAS - Recolección dependiente de una previa contratación / INCENTIVO - Su pago no exonera a la entidad que no depende de una relación contractual previa para propender el cumplimiento de sus funciones / DERECHO COLECTIVO A UN AMBIENTE SANO / DERECHO COLECTIVO AL ESPACIO PUBLICO Por lo tanto, en principio, independientemente de la labor propia de las entidades demandadas, el reconocimiento de que éstas tienen el deber de velar por la protección y restablecimiento del goce del espacio público y el ambiente sano, no las excluye de pagar a los accionantes el beneficio o premio concedido por su labor, más aún cuando ellas se han comprometido con la misma comunidad a velar porque los hechos que originaron la presente acción se vuelvan a presentar. Sin embargo, revisado el ámbito de competencia de EMSIRVA, le asiste razón cuando alega que como una de las varios Empresas Prestadoras del Servicio de aseo y actividades complementarias en la ciudad de Cali, actúa con base en contratos que celebra con los usuarios, y que, en lo relacionado con la acumulación de desechos sólidos ubicados, no en la vía pública sino en terreno de propiedad de FERROVIAS, es éste la entidad que debe cancelar el servicio de recolección de tales derechos, ya que no le es dable proceder a tal tarea sin previa contratación. Tal razón implica que, en efecto, su participación dentro de la presente actuación debió ser precisada bajo la circunstancia anotada y, consecuencialmente, deducida su responsabilidad bajo dicha óptica. Tal

consideración lleva a la Sala a conceder razón a la Empresa y, por ende, a revocar la decisión impugnada en lo que atañe a la responsabilidad solidaria de EMSIRVA al pago del incentivo fijado en el numeral 5º. de la misma. En cuanto a la petición que el mismo sentido alegó el DAGMA, la Sala no accederá a la misma, pues, en primer lugar, su actividad dirigida a propender un ambiente sano no depende, como en el caso de EMSIRVA, de la existencia de una relación contractual previa, sino del giro de sus propias funciones y, en segundo lugar, porque pese a la actividad que afirma desplegó en defensa del derecho colectivo de que se trata en este asunto, la misma no fue efectiva, como se prueba del fundamento fáctico de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., febrero 22 del año 2001

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-1144-01(AP-025)

Actor: AUDREY TABARES DE BAHAMON Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali, EMSIRVA y por el DAGMA contra la sentencia de 29 de septiembre del año dos mil, proferido por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las entidades demandadas y la accionante.

I. ANTECEDENTES a. el actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

Audrey Tabares de Bahamon y otros, actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, instauraron demanda contra el Municipio de Cali, Dagma, Emsirva y Ferrovías, persiguiendo las siguientes pretensiones: 1º. Se ordene la recolección inmediata de las basuras y escombros ubicados en la carrera 7ª. entre calles 26 a 33 del barrio Industrial, Sector II, Comuna No. 8, del Municipio de Cali. 2º. Se ordene el encerramiento del lote ubicado entre la carrera 7ª., entre calles 26 a 33, del Municipio de Cali. 3º. Se ordene velar por la protección del ambiente en el espacio público ubicado en las vías anteriormente mencionadas. b. hechos de la demanda. Ellos son en síntesis, los siguientes: 1º. A la altura de la carrera 7ª. entre calles 26 a 33, se encuentra clandestino un botadero de basura y escombro, que ha aumentado debido a la ausencia de vigilancia en el sector. 2º. En 1998, la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali, EMSIRVA, accedió a remover los escombros, una vez presentadas varias quejas por los habitantes del sector, comunicados de prensa y radio, en reuniones con las diferentes Secretarias del Gobierno Municipal. 3º. Sin embargo, de esa fecha hasta el momento en ese lugar se siguen depositando grandes cantidades de basuras, escombros, materias orgánicas en

vía de descomposición e, igualmente, se ha presentado la quema de llantas y de cables por parte de personas que comercian con dichos artículos. 4º. Frente a la presencia de tales residuos y olores, se ha presentado entre las personas de la comunidad enfermedades respiratorias, dermatitis, aumentando, en igual forma, el grado de contaminación que se presenta en el sector por estar ubicado junto a empresas como Bavaria y Postobón. 5º. A través de la Junta de Acción Comunal se han presentado varias peticiones a las diferentes entidades encargadas del control y erradicación de dicho problema en el Sector II, del Barrio Industrial. 6º. En igual forma, desde el año de 1999 se han dirigido peticiones formales a los entes del Estado, en busca de una solución al problema de invasión y contaminación en el sector en mención, sin que se haya obtenido respuesta por parte del Gobierno, vulnerando el artículo 2º. de la Constitución Política que ordena servir a la comunidad y promover la prosperidad general. c. derechos e intereses colectivos citados como vulnerados o amenazados. Se señala en el escrito de la demanda que los derechos e intereses colectivos que se pretenden proteger son el goce de un ambiente sano y del espacio público, como lo señala el artículo 4º., literales a) y d), de la Ley 472 de 1998 y los artículos 79 y 82 de la Constitución Política. d. entidades públicas responsables, según el actor: Conforme con los hechos descritos que motivan la Acción Popular, son consideradas responsables de la vulneración de derechos e intereses colectivos de la población, en cuyo favor se ejercita esta acción, la Alcaldía Mayor de Cali, la

Empresa de Servicios Públicos de Aseo EMSIRVA y el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente DAGMA; teniendo como litis consorcio necesario a la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVIAS. e. razones de la defensa. Las distintas entidades citadas como responsables de la vulneración a los derechos colectivos en mención, manifestaron, en forma independiente, sus oposiciones de la siguiente manera: 1º. La Secretaría de Ordenamiento Urbanístico de la Alcaldía Municipal de Cali manifestó que la competencia asignada a dicha Secretaría, no va más allá de ordenar los cerramientos de lotes de terreno privados, por ende, no puede ordenar el cerramiento de bienes de uso público y menos el cerramiento de vías públicas, como lo son una vía férrea y una zona por la cual está proyectada una calle urbana. 2º. El DAGMA manifestó, que dicha entidad, en su condición de máxima autoridad ambiental, ha ejercido en forma eficiente el deber de proteger los derechos e intereses colectivos, cual es el goce de un ambiente sano, desde el inicio de las quejas instauradas por la escombrera ubicada en el barrio Industrial, Sector II, Comuna 8, adelantando operativos de control de escombros y coordinando reuniones con la asistencia de las entidades de control una vez por semana, con la presencia de vecinos del sector, delegados del CALI 8, delegados de FERROVIAS E.I.C. ( propietaria de los terrenos), la Secretaría de ordenamiento urbanístico EMSIRVA E:S.P. y las industrias vecinas del sector. Los operativos de control de escombros se han venido realizando por la División

de Control Urbanístico del Dagma desde octubre de 1999 hasta la fecha, una vez por semana; por lo tanto, no es dable declarar responsable al Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente - Dagma, pues éste ha ejercido su competencia, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 01 de 1996 y las demás normas vigentes sobre el medio ambiente. 3º. La empresa de Servicios Públicos de Aseo EMSIRVA E.S.P., manifestó que por parte de dicha empresa no ha existido ningún incumplimiento a las disposiciones legales que la regulan, como tampoco ha existido omisión de sus deberes, pues se ha demostrado que ella se encuentra prestado el servicio de aseo dos veces por semana dentro de la Comuna 4 e, igualmente, se ha prestando el servicio de barrido de vías públicas como la realización de campañas educativas en toda la ciudad con el fin de que los ciudadanos adquieran la conciencia de la no basura. 4º. FERROVIAS manifestó que los predios ubicados en la carrera 7ª. entre calles 26 y 33, convertidos en botaderos de escombros y basuras originando graves problemas sanitarios a la comunidad del sector, pertenecen en una franja de 12 metros de ancho por donde va el corredor férreo de dicha entidad y, el área restante, prolongación de la carrera 7ª.,corresponde al área del espacio público adyacente, propiedad del Municipio, como lo demuestran los títulos y planos de diha área. El área con escombros y desechos no pertenece exclusivamente a FERROVIAS; por lo tanto, el encerramiento debe realizarse por esta entidad y la Administración

Municipal de Cali. f. actuación surtida. Cabe destacar que dentro del trámite respectivo se realizó la Audiencia Especial fijada en auto de 30 de agosto del 2000, a la que asistieron las partes, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, oportunidad en la cual se llegó a un acuerdo respecto de la forma de protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad del barrio Industrial II, asumiendo una responsabilidad solidaria fijada e la recolección de las basuras, escombros y desechos, una vez sean contratados para tal servicio los funcionarios de EMSIRVA, como también la realización de operativos, una vez por semana en la zona, por parte del DAGMA . La Defensora Regional del Pueblo, en su intervención adujo que las entidades, con su compromiso solidario, deben procurar la satisfacción de las necesidades comunitarias expresadas por los accionantes, de modo que si se llegan a repetir los hechos descritos en la presente caso, éstos sean constitutivos de desacato a sentencia judicial.

II. LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El a quo señaló que la Acción Popular impetrada constituye un medio eficaz para solucionar las tensiones y conflictos de la sociedad del riesgo, originada en Alemania, dado el carácter de industrialización y masificación que genera gigantescas aglomeraciones humanas, y para cuyo desarrollo no se tuvo en cuenta el impacto ambiental y los efectos sobre los ecosistemas que generaron tal desarrollo.

A través del ejercicio de las Acciones Populares encaminadas a la defensa de los derechos colectivos, se busca contar con una vía jurídica, novedosa pero eficaz y

más rápida que otros instrumentos jurídicos, para prevenir las amenazas o disminuir las calamidades resultantes de la inadecuada explotación de los recursos naturales, la imprevisión en la construcción de obras públicas o privadas, la alteración en la calidad de los alimentos, entre otros. En el presente caso, se revisaron las peticiones de la accionante y el Pacto de Cumplimiento realizado entre las partes y, al no existir vicios de ilegalidad en éste, se aprobó de la siguiente manera: El DAGMA, a través de la División de Control Urbano, se compromete a continuar los operativos de control de escombros una vez por semana; por su parte EMSIRVA se compromete a prestar el servicio de recolección de desechos sólidos, siempre y cuando las personas jurídicas o naturales responsables contraten con ellas y asuman el costo operativo del mismo, pues en la Ley 142 de 1994 y su Decreto Reglamentario 605 de 1996 contempla la recolección de desechos en vías públicas, pero en forma esporádica, y el caso que se conoce es crónico; por ende, el Municipio de Cali debe dar cumplimiento al mencionado Decreto Reglamentario. Finalmente FERROVIAS compromete a continuar las gestiones necesarias ante las entidades competentes con el objeto de realizar el encerramiento del corredor de su propiedad, además, considera que hay responsabilidad compartida entre ésta y la Alcaldía de Cali, como de las demás entidades demandadas, correspondiendo a todas asumir el control y ejecución de las obras tendientes a la limpieza del lote en mención. Por tanto, se fijó un monto equivalente a diez salarios mínimos mensuales, en favor de la comunidad del barrio Industrial, Sector II, Comuna 8, de conformidad

con los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali, EMSIRVA, y el DAGMA manifestaron en su escrito de impugnación lo siguiente: 1º. La inconformidad, está dada en cuanto a la decisión del Tribunal de fijar un monto equivalente a diez salarios mínimos mensuales, puesto que, como se ha manifestado a lo largo del proceso, EMSIRVA no ha incumplido sus funciones de prestar el servicio de aseo de la ciudad de Cali; por tanto, al no haber encontrado dentro de la actuación ningún tipo de responsabilidad imputable a ésta, no puede quedar obligado al pago, aunque sea de manera parcial, de los incentivos decretados por el a quo. 2º. En la Constitución Política se fijó que los servicios públicos domiciliarios podían ser desarrollados por empresas privadas, fijando las competencias y responsabilidades mediante la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, 142 de 1994, en la cual se determinó que la prestación de dichos servicios se realice a través de empresas privadas y, excepcionalmente, por Empresas Industriales y Comerciales del Estado, carácter que adquirió EMSIRVA mediante el Acuerdo No. 08 de 1997.

Igualmente, señala que, de conformidad con el Decreto 605 de 1996, la entidad prestadora del servicio no es responsable por fallas en la calidad del mismo derivadas de la falta de colaboración del usuario, quien tiene la obligación de no arrojar basuras en vías, parques y áreas de esparcimiento colectivo, entre otras, de conformidad con el artículo 104 de dicho Decreto.

Y el artículo 115 del Decreto en mención, señala que quien tenga conocimiento de infracción a lo dispuesto en éste, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades de policía de los municipios o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el caso, y tal omisión acarreará las sanciones policivas que establezcan las normas vigentes. EMSIRVA es una de las empresas prestadoras del servicio de aseo en la ciudad de Cali, por lo tanto, está demostrado que en cumplimiento de su objeto social ha venido realizando la recolección de las basuras; de otro lado, ajustándose a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, se comprometió en el Pacto de Cumplimiento a prestar el servicio de recolección de desechos sólidos en el evento de que se vuelvan a acumular en referido sector, siempre y cuando las personas naturales o jurídicas responsables contraten con dicha empresa este servicio; por ende, deben asumir los costos asuman los costos operativos, pues la disposición que regula la empresa prohibe otorgar subsidios o beneficios que no se encuentren contemplados en ella. 3º. El DAGMA por su parte señaló, que una vez enterado de la situación que se presenta en la zona del Barrio Industrial, ofició a las diferentes entidades administrativas que por competencia les corresponde velar por el manejo adecuado de escombros y desperdicios, cuyas pruebas obran en el expediente. La función como autoridad ambiental es la de coordinar, vigilar y velar porque los ciudadanos gocen de un ambiente sano, por lo cual se ha insistido ante la Administración Municipal para que cumpla lo de su cargo, como sucedió

mediante Resolución No. 224 del 13 de abril del 2000 donde se ordenó el cumplimiento de una obligación de carácter ambiental a FERROVIAS. 4º. La entidad municipal a quien corresponde sancionar a las personas naturales o jurídicas que infrinjan las normas consagradas en el Decreto 605 de 1996, es la Secretaría de Gobierno, Convivencia y seguridad Ciudadana; por lo tanto siendo EMSIRVA la encargada de coordinar las actividades de recolección de basuras y en general de la prestación del servicio público de aseo, la omisión de dicha actividad por parte de esa entidad, de conformidad con el Decreto en mención, debe ser objeto de las sanciones pertinentes. Se indica igualmente que los habitantes de la ciudad de Cali no se preocupan por la limpieza, orden y aseo de ésta, en razón a que arrojan todo tipo de basuras y escombros en lugares de uso público, afectando con ello a la Administración Pública y, por ende, su modus vivendi. 5º. La competencia de vigilar, coordinar y velar por el medio ambiente sano, tratando de erradicar el problema que existe en la zona del barrio en mención, ha sido efectuado por el DAGMA en forma oportuna como se demuestra con el envío de actos administrativos a los diferentes entes de la Administración Pública, entre otros a FERROVIAS.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Precisa la Sala, en primer lugar, que el ámbito de la impugnación presentada por EMSIRVA y el DAGMA, se circunscribe al acuerdo parcial logrado en el curso de la audiencia de Pacto de Cumplimiento en cuanto al pago del incentivo en favor de la comunidad afectada, y que solidariamente corresponde a dichas entidades.

Al efecto se tiene que la Acción Popular siempre se instaura para la protección de los derechos colectivos, por lo que no es necesario que el daño efectivamente se haya causado, ya que su finalidad puede consistir en hacer cesar el peligro que afecta, en principio, a la comunidad. Puede ser, por lo tanto, de naturaleza preventiva o restitutoria del statuo quo. En el caso en estudio ostenta el doble carácter anotado, pues a la vez que pretende recobrar las condiciones en que se vivía antes de la proliferación de desechos producto de actividades industriales, propende prevenir el aumento de la situación crítica, y con ello mayor deterioro de los derechos que se pretenden amparar. La comunidad solicita se ordene la recolección inmediata de las basuras y escombros que se encuentran dentro del terreno ubicado en la carrera 7ª. entre calles 26 a 33, del barrio Industrial, Sector II, Comuna 8 del Municipio de Cali, y que se proceda a encerrar dicho lote, aduciendo el derecho al goce del espacio público y de un ambiente sano, a los cuales tienen derecho los habitantes de la zona del Barrio en mención, puesto que la zona utilizada como basurero corresponde a un espacio público cercano a las residencias de los habitantes del mismo. En lo que concierne a los derechos colectivos cuya protección es el fundamento de la petición que se analiza, encuentra la Sala que la limpieza y mantenimiento de la zona afectada corresponde, en conjunto a la Administración de Cali y a Ferrovías; por ende, son estas entidades las que deben procurar el buen estado de la misma, más aún tratándose de una zona que conlinda con un sector

residencial. Por su parte EMSIRVA tiene la obligación de prestar, en forma eficiente y oportuna, el servicio de aseo y, en este caso el de la recolección de basuras que se encuentran en el sector, de modo tal que si hay zonas en las cuales no se presta el servicio es obligación de la administración contratar el mismo con una Empresa de Servicios Públicos, o bien prestarlos ella misma. De modo tal que si EMSIRVA no ha sido contratada al efecto, se encuentra imposibilitada para hacerlo, pues la obligación en la prestación de los servicios públicos radica en cabeza del Municipio, quien para hacer real dicha prestación puede contratar con los particulares, quienes poseen autonomía para el ejercicio de su labor, sin que tal contratación excluya al Municipio de la posibilidad de ejercer vigilancia y control sobre las Empresas de Servicios Públicos. En el caso en estudio se tiene que EMSIRVA fue constituida mediante Acuerdo 08 de 1997 del Concejo de Santiago de Cali, como Empresa Industrial y Comercial del Estado, con la única función de la prestación del servicio de aseo y sus actividades complementarias, razón por la cual el compromiso, manifestado en el Pacto de Cumplimiento de septiembre 25 del 2000, tramitado dentro de la presente actuación, fue claro en señalar que cumplirá con el objetivo de la recolección de las basuras y escombros en la zona en mención y, además, que se comprometía a recoger los residuos de sólidos en dicho lugar una vez le sea otorgado por la administración la licencia respectiva. ( subraya la Sala) De la precisión anterior se infiere que la protección del espacio público, cuya invasión y deterioro han sido originados por la falta de prevención y aseo en la

zona, es tarea de la Administración Municipal, quien, además, está encargada de la recuperación del espacio público, más aún, cuando éste ha sido utilizado para arrojar las basuras. Corresponde al Municipio de Santiago de Cali la adopción de las medidas tendientes a preservar a la comunidad, para evitar la proliferación de enfermedades, virus y animales que impiden el desarrollo armonioso y sano de la vida. La presente actuación no fue objeto de reparo por los intervinientes, no lo es menos, en cuanto a los INCENTIVOS, como señalados en la providencia que se analiza en favor de la comunidad, son un reconocimiento por la labor altruista del accionante, éstos se reconocen en la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento, lo que lleva a decir que, si hubo acuerdo, la labor del demandante originó el efecto de la protección de los derechos colectivos amenazados. Por lo tanto, en principio, independientemente de la labor propia de las entidades demandadas, el reconocimiento de que éstas tienen el deber de velar por la protección y restablecimiento del goce del espacio público y el ambiente sano, no las excluye de pagar a los accionantes el beneficio o premio concedido por su labor, más aún cuando ellas se han comprometido con la misma comunidad a velar porque los hechos que originaron la presente acción se vuelvan a presentar. Sin embargo, revisado el ámbito de competencia de EMSIRVA, le asiste razón cuando alega que como una de las varios Empresas Prestadoras del Servicio de aseo y actividades complementarias en la ciudad de Cali, actúa con base en contratos que celebra con los usuarios, y que, en lo relacionado con la

acumulación de desechos sólidos ubicados, no en la vía pública sino en terreno de propiedad de FERROVIAS, es éste la entidad que debe cancelar el servicio de recolección de tales derechos, ya que no le es dable proceder a tal tarea sin previa contratación. Tal razón implica que, en efecto, su participación dentro de la presente actuación debió ser precisada bajo la circunstancia anotada y, consecuencialmente, deducida su responsabilidad bajo dicha óptica. Tal consideración lleva a la Sala a conceder razón a la Empresa y, por ende, a revocar la decisión impugnada en lo que atañe a la responsabilidad solidaria de EMSIRVA al pago del incentivo fijado en el numeral 5º. de la misma. En cuanto a la petición que el mismo sentido alegó el DAGMA, la Sala no accederá a la misma, pues, en primer lugar, su actividad dirigida a propender un ambiente sano no depende, como en el caso de EMSIRVA, de la existencia de una relación contractual previa, sino del giro de sus propias funciones y, en segundo lugar, porque pese a la actividad que afirma desplegó en defensa del derecho colectivo de que se trata en este asunto, la misma no fue efectiva, como se prueba del fundamento fáctico de la demanda. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral 5º. del fallo de fecha septiembre 29 del 2000, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el que quedará así:

QUINTO: Fijar en un monto equivalente a diez salarios mínimos mensuales, como único incentivo, en favor de los demandantes ( artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998), a cargo del Municipio de Cali, DAGMA y FERROVIAS.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia a los accionantes y a la Alcaldía

Municipal de Cali, Secretaría de Ordenamiento Urbanístico de Cali, DAGMA,

EMSIRVA y FERROVIAS.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 22 de febrero del año 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. MANUEL S. URUETA

AYOLA