CE-76001-23-31-000-2000-1232-01(4971-01)-2003

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según las normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones porque al actor lo cobijaba el régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICIONReliquidación de pensión de jubilación. Ingreso base de liquidación / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación según el régimen de transición Se contrae el sub judice a determinar si la entidad de previsión a liquidar la pensión de jubilación al actor le incluyó todos los factores salariales que por ley corresponden. El actor cumplió 20 años de servicios el 21 de febrero de 1992 y 55 años de edad el 20 de octubre de 1994, como consta en el mismo acto de reconocimiento que hizo CAJANAL, es decir que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1994, en abril de 1994 le faltaban 6 meses para cumplir los 55 años, pero ya tenía el tiempo de servicios cumplido, lo que significa que el régimen que le era aplicable es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. De acuerdo con la constancia que el actor en su escrito de apelación reseña

devengó, aparte de la asignación básica, las primas de vacaciones, semestral y de navidad, factores que no contempló la Ley 62 de 1985 , como si lo hizo respecto de las horas extras que en efecto aparecen devengadas durante el último año de servicios, como da cuenta la constancia referida. En este orden, la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia apelada y declarar, en su lugar, la nulidad de los actos acusados, ordenando a la entidad computar como factor pensional las horas extras devengadas por el demandante. La entidad de previsión hará el descuento que por aportes corresponda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-1232-01(4971-01)

Actor: GUSTAVO SUAREZ VELASCO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por GUSTAVO

SUAREZ VELASCO contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES GUSTAVO SUAREZ VELASCO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social para que se declare la nulidad de la

Resolución 007745 de mayo 8 de 1997 y de los autos 105325, 106960 de 1998 y 100464 de 1999, actos por los cuales le fue reliquidada la pensión de jubilación a partir de 1º de enero de 1995 y le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación, incluyendo todos los factores salariales que le fueron cancelados, desde el momento del reconocimiento prestacional; pide así mismo se ordene el pago de intereses, se indexe la condena y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Expresó que de acuerdo con la certificación del Ministerio de Obras Públicas, que obra en el proceso, el actor laboró como soldador en el Distrito de Obras Públicas No. 18 y que aparecen relacionados como factores salariales la asignación básica, el auxilio de alimentación y las primas semestral y de navidad; que, en consecuencia, la entidad demandad no desconoció las normas legales porque hizo la liquidación con base en tales factores. LA APELACIÓN En orden a que se revoque la sentencia de primera instancia, la parte actora argumenta que el Tribunal incurrió en errónea valoración de la prueba y de las normas jurídicas de transición, así como de los principios constitucionales y del derecho, de la jurisprudencia y la doctrina. Asevera que los factores salariales se encuentran certificados a folios 9 a 11 del cuaderno No. 2; que allí figuran otros factores como sueldo, horas

extras, prima semestral, de navidad, semestral y de alimentación, que en caso de no haber sido descontados los aportes correspondientes, lo que procede es su descuento. Alega que la jurisprudencia constitucional ha señalado que debe aplicarse el principio de favorabilidad de las normas laborales. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación estima que debe revocarse la sentencia de primera instancia; que deben aplicarse al caso las Leyes 4ª de 1976 y 33 de 1985 y que, por tanto, corresponde considerar los factores salariales que fueron certificados en los antecedentes administrativos. CONSIDERACIONES Se contrae el sub judice a determinar si la entidad de previsión a liquidar la pensión de jubilación al actor le incluyó todos los factores salariales que por ley corresponden. Obra a folio 2 del cuaderno principal la Resolución No. 2535 de 17 de marzo de 1995, acto por el cual le fue reconocida al actor la pensión mensual de jubilación en cuantía de $213.312.68. Allí se le incluyó como factores salariales la asignación básica, el auxilio de alimentación y la prima de navidad. Por Resolución 007745 de 8 de mayo de 1997 (f. 5 cd. ppal.) la entidad de previsión reliquidó la mesada pensional, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ordenó el pago de la mesada en cuantía de $232.489. La anterior decisión fue confirmada por los autos 105325 de 30 de

junio de 1998, 106960 de 7 de septiembre siguiente y 100464 de 8 de febrero de 1999 (f.ls 12, 22 y 37 cd. ppal.). Da cuenta el cuaderno No. 2 (fls. 9 ss.) que el actor laboró en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 21 de febrero de 1972 hasta el 31 de agosto de 1994. Para desatar la cuestión litigiosa es preciso determinar cuál era el régimen pensional que regía al actor. La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de

jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” El actor cumplió 20 años de servicios el 21 de febrero de 1992 y 55 años de edad el 20 de octubre de 1994, como consta en el mismo acto de reconocimiento que hizo CAJANAL (f.2 cd. ppal.), es decir que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1994, en abril de 1994 le faltaban 6 meses para cumplir los 55 años, pero ya tenía el tiempo de servicios cumplido, lo que significa que el régimen que le era aplicable es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto

consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Ha de precisarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad. La disposición decía: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” Al quedar sin vigencia la norma precitada, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el régimen precedente relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso. Razonó así la Corporación: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen

anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige

por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) Sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones.

Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición. Con base en las razones que anteceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, tampoco comparte los planteamientos expuestos por el juzgador de primera instancia en cuanto estiman que, como el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y el causante del derecho pensional por haber fallecido a los 8 días siguientes, no lo amparaba el régimen de transición. Tales apreciaciones no tienen asidero legal. Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para

efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante del derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas, arrojan sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional resulta disminuida.”

De acuerdo con lo anterior, las normas que le eran aplicables por la entidad para liquidar su pensión de jubilación eran las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año. La Ley 33 en su artículo 1º dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la

remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con la constancia que el actor en su escrito de apelación reseña a folios 9, 10 y 11 del cuaderno No. 2 devengó, aparte de la asignación básica, las primas de vacaciones, semestral y de navidad, factores que no contempló la Ley 62 de 1985 , como si lo hizo respecto de las horas extras que en efecto aparecen devengadas durante el último año de servicios, como da cuenta la constancia referida. En este orden, la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia apelada y declarar, en su lugar, la nulidad de los actos acusados, ordenando a la entidad computar como factor pensional las horas extras devengadas por el demandante. La entidad de previsión hará el descuento que por aportes corresponda. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE

vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia de seis (6) de julio de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por GUSTAVO SUAREZ VELASCO contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, SE DISPONE: 1) DECLARASE LA NULIDAD de los siguientes actos: Resolución 007745 de ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), auto No. 105325 de treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), auto 106960 de siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y auto 100464 de ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) 2) ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor GUSTAVO SUAREZ VELASCO para lo cual tendrá como factor pensional la asignación básica y las horas extras devengadas

durante el último año de servicios, conforme a la parte motiva de esta providencia. La entidad de previsión pagará al demandante el valor de las diferencias que resultaren a su favor después de efectuada la reliquidación. 3) INDEXENSE las diferencias que resulten a favor de la parte actora, de acuerdo con la fórmula enunciada en la parte motiva. 4) La entidad de previsión hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido. 5) Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc