CE-76001-23-31-000-2000-1549-01(13606)-2004

REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Para el año 1995 pertenecían las Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones sin ánimo de lucro diferentes a las señaladas en el artículo 23 del E.T. / TARIFA DE IMPORRENTA PARA EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Para el año 1995, era del 20 por ciento sobre el beneficio neto o excedente / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Su determinación para el año 1995 estaba prevista en los artículos 357 del Estatuto Tributario y 2° y 4° del Decreto 868 de 1989 El régimen tributario especial del impuesto sobre la renta contemplado en el artículo 19 del Estatuto Tributario y desarrollado por el Título VI del Libro Primero del mismo, en lo relativo al año gravable de 1995, tenía entre otras las siguientes características conforme a lo señalado por los artículos 356 y siguientes del Estatuto Tributario: a) Las entidades sin ánimo de lucro pertenecientes a este régimen eran las Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del Estatuto Tributario, cuyo objeto social estuvieran destinados a las actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social cuando las mismas fueran de interés general siempre que sus excedentes se reinvirtieran en la actividad de su objeto social (Estatuto Tributario artículo 359). b) Están sometidos a la tarifa única del veinte por ciento (20%) sobre el beneficio neto o excedente (Estatuto Tributario artículo 356) c) La determinación

del beneficio neto o excedente para las entidades del régimen tributario especial en lo concerniente al año gravable 1995 estaba prevista en los artículos 357 del Estatuto Tributario y 2° y 4° del Decreto 868 de 1989. EGRESOS PROCEDENTES EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Son los de cualquier naturaleza que tengan relación de causalidad con los ingresos constituyan costo o gasto / EGRESOS DESTINADOS AL OBJETO SOCIAL - Son deducidos en el régimen tributario especial aunque no tengan relación de causalidad / INVERSIONES DEDUCIBLES EN EL REGIMEN TRIBUTARIUO ESPECIAL - Son las que se hagan en cumplimiento del objeto social / OBJETO SOCIAL EN LAS ENTIDADES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Referido a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica De los artículos 357 del Estatuto Tributario, 2° y 4° del Decreto 868 de 1989 se tiene que los egresos que se restan de los ingresos obtenidos por las entidades sin ánimo de lucro del régimen tributario especial para determinar el beneficio neto o excedente son: a) los de cualquier naturaleza que tengan relación de causalidad con los ingresos y que constituyan costo o gasto b) los de cualquier naturaleza que no teniendo relación de causalidad con el objeto social se destinen al cumplimiento de su objeto social es decir en las actividades previstas en el artículo 359 del Estatuto Tributario c) dentro de los egresos se consideran las inversiones que se hagan en cumplimiento del objeto social. De los artículos 357 y

359 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 19 ibídem, esté último antes de la reforma introducida por la Ley 633 de 2000, se deduce que el objeto social de las entidades del régimen tributario especial para el año gravable 1995, debía estar referido a las actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica o a programas de desarrollo social cuando las mismas sean de interés general, de manera que las actividades diferentes a éstas no podían gozar de la exención del beneficio neto o excedente, y por ello el inciso final del artículo 358 del mismo Estatuto siendo congruente con el artículo 19, señala que en caso que el excedente no se invierta en programas que desarrollen el objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. INVERSIONES DEDUCIBLES EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIALDeben obedecer a erogaciones para la adquisición de valores representativos de participación en otros entes / INVERSIONES DE LAS ENTIDADES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Deben estar representadas en acciones, participaciones, cuotas sociales o cualquier otra modalidad de copropiedad accionaria / CAPITALIZACIÓN EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - No es aceptable como inversión deducible Como se puede apreciar de los artículos 357 del Estatuto Tributario y 4° del Decreto 868 de 1989, dentro de los egresos procedentes en el régimen tributario especial se tienen las inversiones efectuadas en cumplimiento de las actividades señaladas en el artículo 359 de aquel estatuto; respecto del alcance de la expresión “inversiones” debe precisarse que las mismas deben obedecer a

erogaciones para la adquisición de valores representativos de participación en otros entes y que en el caso de las entidades de este régimen tributario deberá ser en entidades que desarrollen alguna de las actividades favorecidas con el tratamiento especial, esto es en salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social donde tenga acceso la comunidad y sean de interés general. De lo anterior se tiene que las inversiones que efectúen las entidades del régimen tributario especial deben estar representadas en títulos valores o de participación en otras entidades, a manera de acciones, participaciones, cuotas sociales o cualquier otra modalidad de copropiedad accionaria realizada en entes económicos que desarrollen dentro de su objeto social alguna de las actividades anteriormente señaladas. La finalidad de las normas en comento no es desde luego capitalizarse (apropiar parte de sus excedentes) ni adquirir participación accionaria en cualquier tipo de entidades, sino que como se deduce de los artículos 357 del Estatuto Tributario y 4° del Decreto 868 de 1989 su finalidad es inyectarle capital y fortalecer financieramente a otras entidades que desarrollen las actividades señaladas en el artículo 359 del estatuto tributario. ACTIVIDADES OBJETO DE INVERSION EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Son las previstas en el artículo 357 del E.T. como son las de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación y programas de desarrollo social / OBJETO SOCIAL DE LAS SOCIEDADES RECEPTORAS DE INVERSION EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Debe desarrollar las actividades inherentes al régimen tributario especial del artículo 357 del E.T. La compra de acciones en las sociedades antes mencionadas, se hizo tal como

se expresa en el recurso de reposición y en la demanda “con el único fin de mantener los ingresos que le permitan desarrollar sus actividades de beneficencia, dirigidas a la comunidad en general” y para “ incrementar su participación accionaria en Carvajal S.A. y participar en la constitución de la Sociedad “Herederos de Manuel carvajal Valencia S.A.” como sociedades mayoritarias de las demás sociedades de la organización”, es decir que el objetivo de la inversión fue para obtener ingresos en el futuro a manera de dividendos, así como incrementar su participación accionaria en las dos compañías antes mencionadas, pero no para fomentar directamente el desarrollo de alguna de las actividades a que hace referencia el artículo 357 del Estatuto Tributario, ya que no aparece demostrado en el plenario, que alguna de esas sociedades tuviera como objeto social desarrollar actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social. Conforme a la normatividad transcrita, una cosa es que la actora se dedique a desarrollar algunas de las actividades favorecidas con el tratamiento especial del régimen tributario consagrado en el Título VI del Libro Primero del Estatuto Tributario, como aparece demostrado y otra cosa que pueda realizar inversiones en cualquier clase de sociedades sin importar el objeto social de éstas últimas; el hecho que las sociedades receptoras de la inversión pertenezcan al mismo grupo económico de la entidad inversora, no habilita a ésta última para solicitar como egreso procedente a manera de inversión tales desembolsos, que si bien implican salida de efectivo y participación accionaria en otras empresas, no conlleva necesariamente a su deducibilidad a menos que la entidad receptora

desarrolle igualmente alguna de las actividades inherentes al régimen tributario especial. El argumento de la sociedad actora consistente en que con dicha inversión se estaba cumpliendo el objeto social y por tanto se acomodaba a lo previsto en el artículo 357 del Estatuto Tributario, no puede ser de recibo para la Sala, puesto que el sentido de la norma es que tanto los egresos como las inversiones efectuadas debe hacerse directamente en las actividades señaladas expresamente en las normas antes transcritas, porque de lo contrario si se permitiera efectuar inversiones en cualquier tipo de sociedad sin interesar su objeto social, no se cumpliría la finalidad de la norma, el cual conlleva un resultado inmediato de beneficio en pro de las actividades sin ánimo de lucro favorecidas y no mediato a través de los posibles dividendos que se obtengan, como ocurre en el caso sub lite. COMPENSACION DE PERDIDAS EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIALEn el año en que se haga debe arrojar un beneficio neto o excedente / LIQUIDACION PROVISIONAL DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTEProcede para verificar la procedencia o no de la deducción por pérdidas fiscales / EGRESO POR COMPENSACION DE PERDIDAS EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL Respecto de la compensación de pérdidas del año 1994, que el a quo aceptó, por haberse aportado copia de la Resolución 000063 de noviembre 26 de 1997, mediante la cual el Comité de Entidades sin Animo de Lucro estableció como pérdida fiscal por el año 1994 la suma de $585.031.000 (fl 28 c.p.), la Sala está de

acuerdo con la procedencia de dicha compensación pero por razones distintas a las expresadas en el fallo de primera instancia. Así pues, el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 868 de 1989 preve que cuando como resultado de la determinación del beneficio neto o excedente se produjera un resultado negativo (pérdida del ejercicio) ésta se podría compensar con “los beneficios netos o excedentes de los períodos siguientes”, luego uno de los requisitos para compensar pérdidas en el régimen especial, es que el ejercicio en el cual se pretenda efectuarla debe arrojar como resultado operacional una utilidad (beneficio neto o excedente), siendo necesario hacer una determinación provisional del resultado del ejercicio, similar a lo que ocurre en el régimen ordinario del impuesto sobre la renta para aplicar el artículo 147 del Estatuto Tributario, para que una vez se produzca un resultado positivo (excedente) proceder a deducir las pérdidas. Entonces, al determinarse un beneficio neto en la cuantía señalada, antes de la deducción por la compensación de pérdidas, resulta procedente ésta última, confirmándose la decisión del Tribunal en este punto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01549-01(13606)

Actor: FUNDACIÓN CARVAJAL

Demandado: COMITÉ DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO

Referencia: CALIFICACIÓN DE LOS EGRESOS EFECTUADOS EN EL

PERIODO GRAVABLE 1995 - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la FUNDACIÓN CARVAJAL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones N° 000435 de mayo 19 de 1997 y 082 de noviembre 29 de 1999, expedidas por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro, respecto de la calificación de la procedencia de los egresos por el año gravable 1995. ANTECEDENTES El 6 de mayo de 1998 la sociedad actora presentó solicitud de calificación de la procedencia de los egresos por el período gravable 1995, la cual fue resuelta de manera desfavorable por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro mediante Resolución 000435 de mayo 19 de 1997, notificada en junio 10 de 1997, en la que se desconocen como egresos procedentes la inversión en acciones por $4.351.735.000, la amortización de pérdidas de ejercicios anteriores por $585.878.000, donaciones realizadas a otras entidades sin ánimo de lucro en cuantía de $1.374.314, pago de impuestos en 1995 por $12.513.000 y una deducción por gastos de vigencias anteriores por $14.680.000. El excedente neto determinado por la sociedad fue negativo en cuantía de $3.233.263.000 pero luego del desconocimiento de los rubros anteriores quedó en $1.732.917.000

positivo (excedente). Las razones del ente fiscalizador para rechazar las citadas partidas fueron: el desconocimiento de la inversión en acciones en 1995 por no sujetarse a lo contemplado en el literal b) del artículo 4° del Decreto 868 de 1989 porque tales inversiones no se realizaron en actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica, etc.; la pérdida neta del año 1994 en cuantía de $585.878.000 por no cumplir lo previsto en el artículo 4° del Decreto 868 de 1989 que se refiere a que los egresos serán aquellos de cualquier naturaleza realizados en el respectivo período gravable y por otro lado que deben constituir costo o gasto y tener relación de causalidad con los ingresos. Respecto a los egresos se desconocen los siguientes: pago del impuesto de renta de 1992 por $12.513.000 por no ser de los impuestos deducibles del artículo 115 del Estatuto Tributario; pagos de vigencias anteriores en cuantía de $14.680.000 por no estar conforme con el inciso primero del artículo 4° del Decreto 868 de 1989 que indica que los egresos procedentes serán aquellos de cualquier naturaleza, realizados en el respectivo período gravable. Respecto de los certificados de donación se tiene que la realizada a Fundepalma es de octubre de 1993 por $500.000, a la Fundación para la Educación Superior en el año 1994 por $105.314, a la Congregación del Sagrado Corazón en el año 1996 en cuantía de $294.000 y a Procali en el año 1996 por la suma de $475.000. Luego en

concepto de la Administración Tributaria, los certificados de dichas donaciones no cumplen con lo establecido en el inciso primero del artículo 4° del Decreto 868 de 1989, que indica que los egresos procedentes serán aquellos de cualquier naturaleza, realizados en el respectivo período gravable. Como consecuencia de los rechazos anteriores, el déficit presentado por la entidad, se convirtió en beneficio neto, en cuantía de $1.732.917.000, cifra que no goza de exención acorde con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 5° del Decreto 868 de 1989, que expresa que el beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de egresos, constituye beneficio gravable. Contra la resolución 00435 del 19 de mayo de 1997 del Comité de Entidades Sin Animo de Lucro, la actora interpuso recurso de reposición, el que fue decidido mediante Resolución 082 del 29 de noviembre de 1999, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada. LA DEMANDA La Fundación actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 000435 de mayo 19 de 1997 y 982 de noviembre 29 de 1999 expedidas por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro respecto al año gravable 1995. Invocó como normas violadas los artículos 357, 683, 742 y 744 del Estatuto Tributario, y los artículos 4° literal b), 5° literal b) y 7° del Decreto 868 de 1989. Manifestó que la Fundación Carvajal conforme a sus estatutos es una

organización al servicio de la comunidad, organizada y que opera exclusivamente para fines caritativos y con propósitos educativos, científicos y literarios, para el desarrollo del deporte aficionado y para el beneficio de la comunidad en general. Afirmó que con motivo de una reestructuración jurídica y comercial realizada en 1995 y 1996 en la Organización Carvajal, para convertir a Carvajal S.A. en la compañía matriz (Holding) del grupo, autorizó a la administración de la Fundación Carvajal para vender la totalidad de las acciones que tenía en las sociedades del grupo diferentes de Carvajal S.A. para que con el producto de la venta, a su vez adquiriera acciones en Carvajal S.A. y participara en la constitución de la sociedad “Herederos de Manuel Carvajal Valencia S.A.”, de manera que la Fundación Carvajal mantuviera el patrimonio del que deriva la mayoría de los ingresos y que invierte en el desarrollo del objeto social Con la reestructuración la sociedad actora quedó propietaria del 29.81% y 35% respectivamente, de las acciones en circulación de Carvajal S.A. y de la Sociedad Herederos de Manuel Carvajal. Por efectos de la autorización concedida, la Fundación Carvajal vendió en 1995 acciones por un valor total de $ 4.090.435.000 y realizó compra de acciones en las compañías antes citadas así como en otras empresas del grupo que sumadas a las capitalizaciones que había efectuado en algunas de ellas durante el año, arrojaron un valor de $ 4.351.735.000 según detalle presentado en el libelo demandatorio. Esgrime en la demanda que al adquirir activos fijos (acciones) para que sus

rendimientos se destinen al cumplimiento de las actividades de educación, medio ambiente, vivienda, cultura y participación comunitaria se está cumpliendo con lo dispuesto por los estatutos de la FUNDACIÓN y por los artículos 357 del Estatuto Tributario y literal b) del artículo 4° del Decreto 868 de 1989, de donde se destaca que se consideran egresos procedentes, las inversiones que se realicen en cumplimiento del objeto social y de las actividades señaladas en la norma. La inversión realizada por la FUNDACIÓN en 1995 se hizo cambiando acciones en unas sociedades por acciones de otras y en cumplimiento del objeto de la misma, acogiéndose a lo prescrito en la norma, ya que la hizo con el único fin de mantener los ingresos que le permitan desarrollar sus actividades de beneficencia, dirigidas a la comunidad en general. Anota que al constituir la asignación permanente en septiembre de 1995, el Consejo Directivo no podía saber aún si el período gravable arrojaría o no beneficio o excedente neto, pero estaba manifestando claramente su decisión de autorizar la transacción no con fines especulativos sino como una permuta, pues la FUNDACIÓN debía cambiar acciones en unas sociedades subordinadas por acciones en sus entidades controlantes, invirtiendo la totalidad de los recursos obtenidos en la venta de unas, en la adquisición de las otras. Expuso que la asignación permanente constituida por el Consejo Directivo con los recursos provenientes de la venta de acciones autorizada, con anterioridad a la presentación de la declaración de renta de 1995 encaja además en lo previsto por el artículo 5 literal b) del Decreto 868 de 1989 para conceder la exención del

beneficio neto. En lo que tiene que ver con la compensación del beneficio neto negativo por el año gravable 1994, el Comité de Entidades sin Animo de Lucro ya lo había autorizado mediante resolución 000063 de noviembre 26 de 1997 que agotó la vía gubernativa, cuya copia se presenta como prueba con esta demanda, en la que se determinó una pérdida fiscal por valor de $ 585.031.000 por 1994, luego de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 868 de 1989, esta pérdida podía ser compensada con beneficios netos o excedentes del año gravable 1995 o siguientes, sin que la norma haya determinado un límite en el tiempo. No es comprensible que en el Comité se desconozca un acto administrativo expedido por el mismo. En relación con el rechazo de las donaciones como egreso procedente debido a las fechas de realización en años diferentes, dice que con ocasión del recurso de reposición se presentaron los certificados correctos expedidos por sus beneficiarios, donde consta que las mismas realmente se efectuaron durante el año gravable de 1995. La violación de los artículos 357 del Estatuto Tributario y 5° literal b) y 7° del Decreto 868 de 1989, se presenta cuando el Comité de Entidades sin ánimo de lucro desconoció la exención del beneficio neto a pesar de haberse constituido con la oportunidad prevista en el primero de tales artículos, una asignación permanente en cuantía superior al beneficio establecido y con la clara intención de destinar la totalidad de los recursos en la venta de acciones a la compra de acciones en otras sociedades, para financiar con los dividendos que de ellas

provengan los programas que según su objeto social desarrolla en las áreas de educación, medio ambiente, vivienda, cultura y participación comunitaria. Considera vulnerado el artículo 683 del Estatuto Tributario al obligar al contribuyente a una tributación que no es la esperada por la ley y que le afectaría de manera sustancial su capacidad para adelantar las actividades de desarrollo comunitario que viene ejecutando. Acusa que los actos demandados vulneraron el artículo 742 del Estatuto Tributario al no tener en cuenta la copia del acta N° 104 del Consejo Directivo donde aparece la constitución de la asignación permanente y de los certificados de donación expedidos por las entidades sin ánimo de lucro que recibieron las donaciones rechazadas, con el lleno de los requisitos legales. Finalmente consideró violado el artículo 744 del numeral 4° del Estatuto Tributario al no tener en cuenta la resolución de calificación expedida por el propio Comité respecto de la pérdida obtenida en 1994 y rechazar su compensación con los resultados del año 1995 al no haber sido calificado favorablemente tal beneficio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 24 de mayo de 2002, accedió a las súplicas de la demanda considerando que la inversión efectuada por el demandante se acomodaba a lo prescrito en el artículo 4° del Decreto 868 de 1989, ya que la citada operación se adelantó con el fin de obtener dividendos para posteriormente con esos recursos adelantar las actividades previstas para lograr la exención en el régimen tributario especial; por consiguiente dentro de los egresos se pueden tener las inversiones efectuadas en

las sociedades del Grupo Carvajal. Igualmente del Acta del Consejo Directivo que da cuenta de las autorizaciones para adelantar las operaciones de compra y venta así como de la constitución de la asignación permanente y de las certificaciones del Revisor Fiscal de la actora donde se da constancia de la contabilidad llevada conforme a la ley, el a quo estimó que las inversiones tomadas como egreso eran deducibles para determinar el beneficio neto o excedente. En cuanto a la compensación de la pérdida obtenida por el año 1994 con el beneficio neto o excedente del año 1995, el Tribunal la consideró procedente ya que en el expediente obraba la resolución 000063 del 26 de noviembre de 1997 donde el Comité de Entidades sin ánimo de lucro autorizó el beneficio neto negativo por el año 1994, todo conforme al artículo 5° del Decreto 868 de 1989. Finalmente en cuanto al rechazo de las donaciones como egreso procedente por no corresponder al año 1995, el a quo aceptó que el error en cuanto a las fechas de los certificados fue subsanado mediante la aportación de los certificados correctos. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, señalando que el Comité de Entidades sin Animo de lucro no solo calificó a la actora como una entidad del régimen tributario especial, sino que también declaró la procedibilidad de varias partidas que constituyen egresos así como el rechazo de otros que a su juicio no goza de la exención. Aclara sin embargo que el Comité no se encontraba autorizado para establecer un monto

determinado de los egresos o del excedente, ya que la Fundación aún no había presentado su declaración de renta que es realmente el documento donde aparece el monto de aquellos, situación que es evidentemente ilegal, y como tal, no debe arrastrar dicho error hasta la sentencia, como ocurrió pues es evidente que el Comité asumió funciones de fiscalización que no tenía, ya que la calificación es su única función, pues la providencia equivocadamente reconoce un beneficio al que tiene derecho a la Fundación, situación que es totalmente ilegal, al haber asumido el Comité funciones que no le correspondían. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la entidad demandada insiste que las operaciones de venta y compra de acciones realizada por la Fundación Carvajal tenían por objeto el incrementar la participación accionaria en Carvajal S.A. y en “Herederos de Manuel Carvajal Valencia S.A., así las cosas no pueden considerarse como inversión que cumpla las condiciones del literal b) del artículo 4 del Decreto 868 de 1989, toda vez que tal norma precisa que “..los egresos que no teniendo relación de causalidad con los ingresos se destinen a las actividades: salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica, o programas de desarrollo social siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tengan acceso la comunidad. Dentro delos egresos, se incluyen las inversiones que se hagan en cumplimiento de las actividades anteriormente señaladas..”. En tales condiciones el Comité de Entidades sin Animo de lucro, no podía reconocer la inversión en acciones como egresos procedentes, pues éstos se pueden constituir cuando exista un beneficio neto o

excedente, el cual no había sido reconocido por el Comité. Las inversiones autorizadas por el ordenamiento son las que correspondan a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica, y no precisamente aquellas que se encuentran orientadas a la reorganización corporativa, cuyo resultado mediato es satisfacer un interés particular al interior de la Fundación. Se destaca que el querer del legislador, persigue que la inversión se refleje en las actividades para las que fueron creadas tales entidades sin ánimo de lucro, luego los ajustes societarios que impliquen la utilización de sumas dinerarias, no tiene relación de causalidad con las actividades que la Fundación debe desarrollar y por tanto no pueden considerarse como egresos procedentes. En cuanto a la compensación de pérdidas del año 1994, afirma que no puede ser aceptada porque conforme al parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 868 de 1989, el beneficio neto o excedente negativo, sólo puede compensarse con los beneficios netos o excedentes de los períodos siguientes, entonces en el caso controvertido, el contribuyente arrastró una pérdida del año 1994 incrementándola con la del año 1995, lo cual es contrario al régimen especial. En relación con las donaciones realizadas a favor de otras entidades sin ánimo de lucro, los certificados acompañados por el actor presentan diferencias en cuanto al período gravable aplicable. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada dentro de la oportunidad legal rindió su concepto advirtiendo en primer término que desde el año 2001 hubo un cambio jurisprudencial en el Consejo de Estado, concerniente a los procesos referentes a

la calificación de egresos de los contribuyentes pertenecientes al régimen tributario especial, por el cual dichos negocios empezaron a considerarse como de única instancia. La Sección Cuarta ha señalado en diferentes oportunidades que las decisiones acerca de la calificación de egresos, emitidas por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro, carecen de cuantía, ya que dicho actos no contienen en sí mismos valor económico. Por tanto, al ser los actos administrativos de carácter nacional y sin cuantía, es menester señalar que a éstos debe dárseles curso, por la vía jurisdiccional, a través del proceso de única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual conforme a lo previsto en el artículo 140-2 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, solicitó se declarara la nulidad absoluta de todo lo actuado dentro del presente proceso. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primer grado que accedió a declarar la nulidad parcial de los actos acusados, aceptando la inversión en acciones como egreso procedente, así como la deducibilidad de la pérdida neta del año 1994 y las donaciones solicitadas respecto del año gravable 1995. Luego corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia o no de los egresos por inversiones, pérdida de años anteriores y donaciones que fueron desconocidos por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro al realizar la calificación sobre egresos y determinación del beneficio neto o excedente por el año gravable de 1995.

Aunque en el recurso de apelación la representante de la entidad demandada, arguyó como inconformidad con la sentencia de primer grado, que el Comité de Entidades sin Animo de Lucro no estaba autorizado para establecer el monto de los egresos o el excedente, por no haber presentado su declaración de renta, y por tanto haber asumido funciones de fiscalización que no le correspondían, la Sala procederá a analizar como primera medida la procedencia o no de los conceptos que fueron desconocidos por la administración tributaria y sobre los cuales la DIAN insistió con motivo de los alegatos de conclusión presentados ante esta Corporación. Solicitud de nulidad procesal presentada por el Ministerio Público. Antes de entrar a decidir de fondo sobre la procedencia o no de los egresos solicitados por la sociedad actora y desconocidos por el Comité de Entidades sin Animo de lucro respecto del período gravable de 1995, es pertinente anotar que mediante auto de