CE-76001-23-31-000-2000-2285-01(4876-02)-2003

INTERESES DE CESANTIAS - Improcedencia de ajuste de las cesantías / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Los intereses son el medio de protección de las cesantías frente a la depreciación monetaria / EXTRACTO DE CESANTIAS - No constituye acto administrativo En primer lugar ha de precisar la Sala que el extracto de cesantías no constituye acto administrativo alguno, en la medida que no tiene vocación de decidir la situación jurídica de la parte actora. Con relación al oficio 055413 de 13 de mayo de 1999, ha de señalarse que en aras de garantizar el acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, éste será considerado como el acto que resolvió la situación de la actora, por cuanto allí fue decidida de manera definitiva la negativa de pago de los intereses sobre las cesantías reclamados por la parte actora. Así lo ha considerado la Sala en casos similares (Exp. 1891/00, sent. De sept.28/00. Cons. Pon: Dr. Carlos A. Orjuela). Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a decidir el fondo del asunto: Se contrae el sub judice a determinar si la depreciación monetaria referida en el artículo 2º literal b) del Decreto Ley 3118 de 1968 es diferente de los intereses previstos en el artículo 33 ibidem modificados, en el monto porcentual, por el artículo 3º de la ley 41 de 1975. En sentencia del 4 de septiembre de 1997, con ponencia del Consejero Doctor Nicolas Pájaro Peñaranda expresó esta Sala en un caso similar, lo siguiente: “....”. Adicionalmente ha de precisarse que la ley 432 de 1998 no tiene efectos

retroactivos y por ello no es aceptable el argumento de la parte recurrente de que la protección señalada en el artículo 2º literal b) del decreto 3118 de 1968 se hace efectiva con el reconocimiento del IPC desde 1970. Esta norma prevé claramente que se aplica solo a partir del 1º de enero de 1998 y la retroactividad en la aplicación de la ley debe ser expresa. La norma en cuestión no presenta dificultades de interpretación, por cuanto su prescripción es absolutamente clara y si bien el artículo 2º literal b) del decreto 3118 de 1968 prevé la protección de las cesantías frente a la depreciación monetaria, ella misma determina como se realizará y precisa como mecanismo para ello el reconocimiento de intereses. Resulta improcedente acudir a la interpretación teleológica o finalista de la ley. De la lectura del decreto 3118 de 1968, resulta fácil concluir que los intereses referidos en el artículo 2º no son distintos de los establecidos en el artículo 33. La primera de las disposiciones mencionadas está ubicada en el Capítulo I “Creación y objetivos del Fondo” y la segunda en el Capítulo IV “Liquidación y pago de cesantías”. De manera que cuando en forma general se establecen los fines de una entidad resulta consonante con ello que uno de los objetivos previstos para la entidad, sea desarrollado en el texto de la ley, como en este caso se hace en relación con el objetivo que atañe a evitar la depreciación monetaria, en el acápite relativo a la forma como han de reconocerse los intereses referidos dentro de los objetivos de la entidad. Concluye por tanto la Sala, que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto cuestionado, razón por la cual habrá de

confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-2285-01(4876-02)

Actor: GLORIA TOMASA VIVAS GALVEZ Demandado: FONDO NACIONAL DE AHORRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del cauca, dentro del proceso promovido por GLORIA TOMASA VIVAS GALVEZ contra el Fondo Nacional de Ahorro.

ANTECEDENTES La actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el Fondo Nacional de Ahorro, para que se declare la nulidad “del acto administrativo que constituye la actuación originada por los recursos interpuestos en vía gubernativa, contra la liquidación aritmética denominada EXTRACTO DE CESANTIA”, por no haber sido incluidos los intereses a que se refiere el artículo 2º - literal b) del Decreto 3118 de 1968. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad involucre en la liquidación no sólo los intereses de que trata el artículo 33 del Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, sino también los intereses establecidos en el artículo 2º del primer

ordenamiento citado; pide así mismo se declare que la demandada es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados y se le condene a la reparación del daño, debiendo reconocer y pagar las sumas que han debido liquidarse y cargarse a su cuenta, por concepto de la aplicación del índice de precios al consumidor para empleados, dentro del período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año, desde 1970 hasta 1997; señala que la condena se hará en concreto y conforme al anexo de cuantía principal adjunto y que se extenderá hasta la sentencia de segunda instancia, debidamente actualizada. Como pretensión subsidiaria solicita que en el evento de no prosperar la solicitud del punto 4º se condene al fondo, como consecuencia del punto 3º, al pago de las sumas correspondientes a las diferencias existentes entre las liquidadas anualmente y las que han debido liquidarse conforme al artículo 2º - literal b) del Decreto 3118 de 1968 por todos los años y conforme al índice de precios al consumidor para empleados certificado por el DANE y hasta la sentencia; que se ordene la corrección monetaria y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa y caducidad. Señaló que la entidad hizo el reconocimiento de acuerdo con la ley rectora de su actividad, pagando las cesantías que le son reportadas y reconociendo la depreciación monetaria y los intereses señalados en el Decreto 3118 de 1968.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró infundadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda. Se remitió a las consideraciones esbozadas en un caso similar, que a su vez se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado, en que se concluyó que la única forma como el legislador protegió la devaluación por depreciación monetaria de las cesantías de los empleados, fue con el reconocimiento del 9% y posteriormente el 12%, por lo que estimó carente de fundamento legal la petición encaminada a la aplicación del porcentaje de interés que reporta el DANE. LA APELACIÓN La recurrente manifiesta que existe confusión en la interpretación de la situación porque el artículo 2 literal b) del decreto 3118 de 1968 protege las cesantías de la depreciación monetaria mediante el reconocimiento de intereses; que estos deben liquidarse con base en el IPC, o sea en la misma forma como se establece en la ley 432 de 29 de enero de 1998. Alega que la ley 432 en su artículo 18 determina que se aplicarán las normas legales, estatutarias y reglamentarias vigentes para la fecha de esta transformación, es decir, el decreto ley 3118 de 1968; que las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro son créditos a favor de los mismos y a cargo de tal entidad y que el hecho de empezar a reconocer parte de este interés, a partir del año de 1998, no exonera a la entidad de la obligación establecida desde 1968 en el artículo 2º literal b); que el decreto 3118 en su artículo 33 prevé el pago de otros intereses que solo buscan

compensar la inutilización del dinero, tal como quedó expuesto en las ponencias de debate de la ley 41 de 1975, criterio que se mantuvo en la ley 52 de 1975. Sostiene que cuando hay controversia en la interpretación de la ley ha de acudirse a sus fuentes en orden a determinar sus verdaderos alcances; que los rubros de depreciación monetaria e intereses puros no se excluyen entre sí, puesto que tienen causas diferentes ya que los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, mientras que la depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor; que la actualización monetaria hace referencia al daño emergente y a los intereses por lucro cesante. Aduce que no es preciso que exista otro mecanismo para proteger las cesantías contra la depreciación monetaria por cuanto el artículo 2º literal b) del decreto ley 3118 de 1968 es suficientemente claro; que el I.P.C es el único medio oficialmente reconocido para la protección y corrección de las cesantías depreciadas; que resulta lesionado su derecho cuando al momento del retiro de sus cesantías le es entregado por parte de la entidad demandada la misma suma de dinero allí consignada desde el momento en que empezó a aportar, sin tener en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como si no hubiere estado bajo los rigores de la depreciación. Finalmente señala que no se cumplió la disposición legal de protección de las cesantías y en esta medida se ve afectada la integridad patrimonial de la parte actora porque existe una gran diferencia entre lo que fue la

depreciación monetaria de cada año y los intereses que se liquidaron y abonaron en cuenta. CONSIDERACIONES Se demandan en el sub judice los siguientes actos: El extracto de cesantías del 3 de mayo de 1999 (fl. 7) y el oficio No. 055413 del 13 de mayo del mismo año suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional de Ahorro (fls. 5 y 6). En primer lugar ha de precisar la Sala que el extracto de cesantías no constituye acto administrativo alguno, en la medida que no tiene vocación de decidir la situación jurídica de la parte actora. Esta Sala ya tuvo oportunidad de expresarse en igual sentido, mediante sentencia de 6 de julio de 2000, proferida dentro del expediente 2505/99. Razonó así la Subsección A: “...Para la Sala el extracto de cesantías aportado por el demandante a folios 2 y 3 no constituye acto alguno con vocación de plasmar la voluntad de la administración, pues es simplemente el reporte que reposa en los archivos de sistemas de la entidad, acerca del monto de los valores por cesantías e intereses que se causaron a favor del actor, del cual pueden ser expedidas tantas copias cuantas sean solicitadas pues tiene esencialmente una finalidad de información de la situación anotada.....” Con relación al oficio 055413 de 13 de mayo de 1999, ha de señalarse que en aras de garantizar el acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, éste será considerado como el acto que resolvió la situación

de la actora, por cuanto allí fue decidida de manera definitiva la negativa de pago de los intereses sobre las cesantías reclamados por la parte actora. Así lo ha considerado la Sala en casos similares (Exp. 1891/00, sent. De sept.28/00. Cons.

Pon: Dr. Carlos A. Orjuela).

El anterior planteamiento halla fundamento además en lo prescrito por el artículo 33 del decreto 3118 de 1968 que es del siguiente tenor: “El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta de intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado o trabajador oficial....” (Se destaca) Es decir que el Fondo Nacional de Ahorro está compelido a reconocer y abonar en forma oficiosa los intereses sobre las cesantías cada año y de esta manera, si el afiliado no está conforme con esa liquidación, debe elevar la respectiva petición tendiente a que se modifique, como sucedió en este caso, dando origen al oficio acusado. Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a decidir el fondo del asunto: Se contrae el sub judice a determinar si la depreciación monetaria referida en el artículo 2º literal b) del Decreto Ley 3118 de 1968 es diferente de los intereses previstos en el artículo 33 ibidem modificados, en el monto porcentual, por el artículo 3º de la ley 41 de 1975. En sentencia del 4 de septiembre de 1997, con ponencia del Consejero Doctor Nicolas Pájaro Peñaranda expresó esta Sala en un caso similar, lo siguiente: “....Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia jurídica que se

plantea dentro del proceso, observa la Corporación que, como lo anota la parte actora en el libelo, el artículo 2º literal b) del decreto 3118 de 1968, disposición invocada como infringida por el acto impugnado (fl. 14), establece como uno de los objetivos en la administración del Fondo Nacional del Ahorro, proteger el auxilio de cesantía contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador. Y el artículo 33 del citado decreto consagra que dicho organismo liquidará y abonará en cuenta intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada funcionario, precepto legal que luego vino a ser modificado por el artículo 3º de la ley 41 de 1975, que dispuso elevar tales intereses al 12%. De lo anterior, en criterio de la Sala, se infiere con claridad que, como lo plantea la Agencia Fiscal, los intereses a que se ha hecho mención y que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las cesantías de los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro, es la “única forma que consagró la ley como protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria” (fl. 77) Por consiguiente, carecen de fundamento jurídico las solicitudes formuladas en la demanda, en cuanto persiguen el reajuste de los intereses reconocidos al actor en la liquidación de cesantías acumuladas con base en un mecanismo económico y fórmulas financieras de la “depreciación de la moneda o pérdida de su poder adquisitivo” que carecen de soporte legal, ya que para la

depreciación monetaria a que se refiere el literal b) del artículo 2º del decreto 3118 de 1968, el legislador estableció inicialmente unos intereses del 9% anual que posteriormente fueron elevados al 12%, de conformidad con los artículos 33 del mencionado decreto y 3º de la ley 43 de 1975....” Adicionalmente ha de precisarse que la ley 432 de 1998 no tiene efectos retroactivos y por ello no es aceptable el argumento de la parte recurrente de que la protección señalada en el artículo 2º literal b) del decreto 3118 de 1968 se hace efectiva con el reconocimiento del IPC desde 1970. Esta norma prevé claramente que se aplica solo a partir del 1º de enero de 1998 y la retroactividad en la aplicación de la ley debe ser expresa. Así mismo tampoco es atendible la aseveración de la parte actora en el sentido de que los intereses previstos en el artículo 33 del decreto 3118 de 1968 son diferentes de la depreciación a que se refiere el artículo 2º ibidem, pues contrario a lo afirmado, esta última norma no da lugar a equívocos al prescribir que la protección por depreciación monetaria se hará “....mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas...” y estos intereses no son otros que los previstos en el artículo 33. Quiere decir lo anterior que la protección por depreciación monetaria se satisfacía con el reconocimiento de intereses y no mediante el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, como lo afirma la demandante. La protección por depreciación monetaria era por tanto la finalidad y los intereses el medio para lograrlo.

El planteamiento de la actora no se halla dentro del contexto legal y sin duda llevaría a dar a la ley alcances que ella no tiene. Al tenor del artículo 27 del C.C.: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” (Subraya la Sala) La norma en cuestión no presenta dificultades de interpretación, por cuanto su prescripción es absolutamente clara y si bien el artículo 2º literal b) del decreto 3118 de 1968 prevé la protección de las cesantías frente a la depreciación monetaria, ella misma determina como se realizará y precisa como mecanismo para ello el reconocimiento de intereses. Resulta improcedente acudir a la interpretación teleológica o finalista de la ley. De la lectura del decreto 3118 de 1968, resulta fácil concluir que los intereses referidos en el artículo 2º no son distintos de los establecidos en el artículo 33. La primera de las disposiciones mencionadas está ubicada en el Capítulo I “Creación y objetivos del Fondo” y la segunda en el Capítulo IV “Liquidación y pago de cesantías”. De manera que cuando en forma general se establecen los fines de una entidad resulta consonante con ello que uno de los objetivos previstos para la entidad, sea desarrollado en el texto de la ley, como en este caso se hace en relación con el objetivo que atañe a evitar la depreciación monetaria, en el acápite

relativo a la forma como han de reconocerse los intereses referidos dentro de los objetivos de la entidad. Es pertinente la cita de algunos apartes de la sentencia C625/98 de la Corte Constitucional sobre el examen de constitucionalidad de la ley 432 de 1998, por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro; en lo relativo a los intereses que reconoce esta entidad a sus afiliados sobre sus cesantías expresó: “....En relación con estos artículos, las diferencias que señala el demandante, respecto del monto de los intereses que se reconocen a las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y los que reconocen las administradoras de fondos de cesantías privados, sólo cabe repetir, que las diferencias están justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo. Además, al Fondo, las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores. Es decir, las normas demandadas resultan exequibles, pues consagran las diferencias anotadas, y establecen el equilibrio....” Frente a los objetivos del Fondo Nacional del Ahorro, que mantuvieron en su esencia los previstos para la entidad en el decreto 3118 de 1968, precisó la Corte: “....El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente

distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo). En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto : otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones. Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al Fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto

del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima....” Concluye por tanto la Sala, que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto cuestionado, razón por la cual habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del cinco (5) de julio de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por GLORIA TOMASA VIVAS GALVEZ contra el Fondo Nacional de Ahorro. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc