CE-76001-23-31-000-2000-3085-01(AC-130)-2001

ACCIÓN DE TUTELA - Orden para que se trámite solicitud de sustitución pensional de beneficiario que no reclamó / SUSTITUCIÓN PENSIONALProtección del derecho al debido proceso a favor de beneficiario que no reclamó oportunamente / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección en trámite de extinción de pensión de sobreviviente / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No solicitarla al momento de fallecer el padre no es causal de extinción para el hijo inválido absoluto / DERECHO A LA VIDAProtección mediante orden a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares para que tramite solicitud de pensión / ACCIÓN DE TUTELADesignación de curador provisional Mediante el acuerdo 71 de 27 de enero de 1.967 de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, aprobado por la resolución 1.986 de 27 de marzo de 1.967 del Ministerio de Guerra, le fue reconocida a un Teniente Coronel del Ejército una asignación de retiro. Posteriormente, fallecido este el 8 de mayo de 1.999, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 1.689 de 21 de junio de 1.999, decidió sustituir, en su cónyuge sobreviviente, la asignación de retiro que devengaba el Teniente Coronel. La señora Montoya de Ruiz falleció el 19 de febrero de 2.000, y así lo informó a la Caja uno de sus hijos mediante escrito de 22 de los mismos, recibido el 3 de marzo siguiente y radicado bajo el número 130723, y solicitó al Director se le

informara acerca de las diligencias y documentos necesarios para acreditar la invalidez de su hermano, de quien dijo era persona incapaz, por problemas de índole mental, y que había dependido siempre del Teniente Coronel, padre de ambos. Entonces, no es razón válida para denegar el otorgamiento de la pensión al hijo inválido absoluto que ha dependido económicamente de su padre oficialque es la razón aducida como fundamento de la solicitud-, la circunstancia de que no se hubiera solicitado al momento del fallecimiento de este, que solo son causas de extinción del derecho de los hijos a la pensión las establecidas en el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990. Entonces, la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000 podría ser impugnada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que indica que el ejercicio de la acción de tutela resultaría, en principio, improcedente, pues se dispone de otro medio judicial para la protección de los derechos que se reclaman.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-3085-01(AC-130) Actor: JOSÉ MARÍA RUIZ MONTOYA Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia de 12 de enero de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la

cual rechazó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El abogado Carlos Alberto Ruiz Montoya, diciendo obrar en representación de su hermano José María Ruiz Montoya y en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se le ordenara inaplicar la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000, mediante la cual esa entidad declaró extinguida, por causa de su fallecimiento, la pensión que venía recibiendo la señora Eva Montoya de Ruiz, beneficiaria en tanto cónyuge sobreviviente del Teniente Coronel del Ejército José María Ruiz Ojeda, padres de ambos; y solicitó que, en su lugar, se dispusiera el reconocimiento y pago de la pensión a que, en su opinión, tiene derecho este último, inválido mental, beneficiario de aquellos.

Dijo que el 22 de febrero de 2.000 informó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el fallecimiento de la señora Eva Montoya de Ruiz quien, en su calidad de cónyuge sobreviviente y única beneficiaria, venía recibiendo la pensión de retiro de su esposo, el Teniente Coronel José María Ruiz Ojeda, que le había sido reconocida por la Caja mediante la resolución 1.689 de 21 de junio de 1.999, y también solicitó se le informara acerca del procedimiento y los documentos necesarios para iniciar el trámite administrativo y acreditar la invalidez de su hermano José María Ruiz Montoya, a fin de lograr la sustitución pensional a que

este tenía derecho; que así lo hizo porque era necesario iniciar el trámite respectivo ante la Caja, en razón a que su hermano dependía económicamente de sus padres y al morir estos quedó desprotegido y no podría atender a su subsistencia ni sus necesidades económicas y de salud; que el 5 de abril de 2.000, en ejercicio del derecho de petición, reiteró esa solicitud; que el 25 de los mismos solicitó al Director de Sanidad Militar en Cali pidiera la historia clínica de José María Ruiz Montoya al Hospital Departamental Siquiátrico Universitario San Isidro, de la ciudad de Cali, así como una evaluación siquiátrica para determinar el grado de su incapacidad e iniciar luego el trámite de la sustitución de la pensión; que el 3 de mayo de 2.000 el Director Administrativo del Hospital Militar Regional de Occidente, en atención a su solicitud, pidió la historia clínica para que el siquiatra oficial de sanidad militar, mediante la evaluación de rigor, determinara el grado de incapacidad laboral de José María Ruiz Montoya y emitiera su concepto con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, para los efectos de la sustitución de la pensión; que esta evaluación se realizó el 6 de septiembre, y se estableció así que José María Ruiz Montoya padecía desde 1.977, esto es, desde hacía más de 20 años, un trastorno mental sicótico, que corresponde a un proceso esquizofrénico residual, que lo incapacita de manera permanente; que solo el 16 de mayo de 2.000 mediante el oficio 75740, la Caja respondió a su solicitud de 22 de febrero, manifestando que esa petición debió

haberse efectuado al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de beneficiarios y que no existía documento alguno en el expediente administrativo sobre la incapacidad aducida; que el 22 de mayo de 2.000 -es decir, solo seis días después-, la Caja profirió la resolución 1.916, por la cual declaró extinguida la pensión de la beneficiaria señora Eva Montoya de Ruiz; que, finalmente, el 20 de septiembre de 2.000, una vez practicado el examen médico de rigor y reunida la documentación, solicitó la sustitución pensional, y que el 21 de noviembre de 2.000, mediante el oficio 86995 de 1 de los mismos, le manifestó la Caja que su hermano no tenía derecho a obtener la pensión, porque el 22 de mayo había declarado extinguida la pensión de la beneficiaria señora Eva Montoya de Ruiz, hecho que había ocultado la Caja, pues nunca le envió comunicación alguna para que se hicieran parte en el trámite administrativo correspondiente, no obstante estar informada desde el 22 de febrero de 2.000 que había una persona interesada en obtener la sustitución de la pensión. Así, dijo, se violaron los artículos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º y 9.º del Código Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución, en que se encuentra establecido el derecho al debido proceso. Se violaron también, dijo, los artículos 14, 27, 31 y 35 del Código Contencioso Administrativo y, consecuentemente, el derecho de petición, de que trata el

artículo 23 de la Constitución, pues existiendo solicitudes de sustitución de pensión se adelantó a espaldas del interesado el trámite que culminó con la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000, por la cual se declaró extinguida la pensión, además de que fue notificada por edicto, sin que previamente le fuera dirigida comunicación alguna. Y, como consecuencia de la violación de los derechos al debido proceso y de petición, dijo también, fueron transgredidos los derechos a la vida, a la salud, a la subsistencia, al libre desarrollo y a la igualdad, señalados en los artículos 11, 13 y 16 de la Constitución, en cuanto se negó a José María Ruiz Montoya la posibilidad de acceder legalmente a la pensión a que tenía derecho en cuanto beneficiario de sus padres, porque de ellos dependía económicamente y fue acreditada su incapacidad mental absoluta, en tanto que según lo establecido en el decreto 1.211 de 1.990 la pensión de retiro no se extingue para los hijos inválidos absolutos de cualquier edad cuando hayan dependido económicamente del oficial o suboficial mientras subsistan las condiciones de invalidez. Advirtió asimismo que a su hermano se le ha causado un perjuicio irremediable, que debe ser reparado, por cuanto padece un trastorno mental que requiere tratamientos permanentes, droga y atención médica oportuna, todo lo cual resulta muy costoso, además de que debe proveer a su sustento personal, alimentación y vivienda. Y dijo que, según el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990, el derecho de los inválidos a gozar de pensión de sustitución “no está sujeto a que el presunto

beneficiario tenga que reclamarlo conjuntamente con el cónyuge sobreviviente, una vez fallecido el titular de la prestación, porque de todas maneras quien la solicitó, en este caso el señor José María Ruiz, continuó dependiendo económicamente de su señora madre Eva Montoya de Ruiz, como se da en el presente caso, y por lo tanto no prescribe su derecho”.

2. La contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, dio contestación a la demanda alegando, en esencia, que con el oficio 320-76785 de 30 de mayo de 2.000 envió copia de la resolución 1.926 de 22 de los mismos al señor Carlos Alberto Ruiz Montoya y lo citó para notificarlo personalmente de la misma, y dio respuesta a sus solicitudes; que si hubiese sido cierto el padecimiento siquiátrico del señor José María Montoya Ruiz desde hace tantos años, en que jamás se presentaron pruebas sobre dicha incapacidad ante la Caja, el Teniente Coronel José María Ruiz Ojeda habría solicitado el carné de servicios médicos en su oportunidad, situación esta de la que no existe prueba ni de la expedición del carné; que, por otra parte, al momento del fallecimiento del militar la única persona que solicitó el reconocimiento de la pensión y acreditó su derecho fue la señora Eva Montoya de Ruiz, quien al momento de notificarse de la resolución por la cual fue reconocida como única beneficiaria manifestó estar de acuerdo con la misma y nunca dijo tener bajo su cuidado a un hijo que padeciera trastornos mentales, siendo que de no reconocérsele la pensión no se le prestarían los servicios médicos indispensables, y que “la sustitución pensional

se hace del militar a los beneficiarios y no de beneficiarios a beneficiarios por tanto mal podría la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ir en contra de sus propias normas”.

3. La sentencia impugnada Es la sentencia número 1 de 12 de enero de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual rechazó la acción de tutela.

Dijo el Tribunal, en síntesis, que el demandante tuvo ocasión de participar en el procedimiento administrativo que concluyó con la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000, por medio de la cual se declaró extinguida la pensión sustituta de que venía disfrutando la señora Eva Montoya de Ruiz, hasta su fallecimiento; que, en consecuencia, en ejercicio de las acciones contencioso administrativas podía controvertir la validez de ese acto; que el hecho de que un acto administrativo no sea notificado hace que carezca de eficacia respecto a los interesados, pero no le resta validez, de manera que si solo el 1 de noviembre de 2.000 se comunicó la existencia de la resolución de 22 de mayo de ese año, corresponderá al juez administrativo decidir sobre la fecha a partir de la cual corre el término de caducidad de la acción correspondiente; que la vía gubernativa es ante todo un derecho de la administración, por lo que de no señalarse recursos administrativos el interesado no está obligado a interponerlos para agotar la vía gubernativa; y que, en suma, no corresponde al juez de tutela hacer el reconocimiento del derecho que el señor José María Ruiz Montoya pudiera tener a la sustitución de la pensión, habida cuenta, además, de que ese derecho nunca ha sido

reconocido y el acto administrativo por el cual se declaró extinguida la pensión de la señora Eva Montoya de Ruiz puede ser impugnado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento.

4. La impugnación El demandante impugnó la sentencia anterior manifestando que el Tribunal no examinó las razones que sirvieron de base a la demanda de tutela, como que el derecho a la sustitución de la pensión de retiro no puede extinguirse cuando esté de por medio una situación de invalidez mental permanente, según lo dispuesto en el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990; que ese derecho no depende de que se reclame conjuntamente con el del cónyuge sobreviviente, en este caso su madre, una vez fallecido el titular de la prestación, porque de todas maneras quien lo solicita es un inválido mental, que continuó dependiendo económicamente de ella; que corresponde al juez de tutela, como mecanismo transitorio de protección, reconocer los derechos fundamentales cuando no hubieran sido reconocidos; que no se trata solo de que haya tenido ocasión de participar en el procedimiento administrativo que concluyó con la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000, sino de la negación a reconocer sin fundamento una pensión y sin observar el trámite adecuado por parte de la entidad requerida, una vez le fueron enviados los documentos y la prueba de invalidez, “lo que simplemente se hizo contestando irregularmente por medio de un oficio, el número 86995 de 1.º de noviembre del 2.000, informando de plano sobre la extinción de la pensión”; que tratándose de derechos fundamentales debe

imponerse la tutela como mecanismo transitorio para corregir el indebido proceso administrativo; y que la pensión de invalidez es un derecho esencial para asegurar la supervivencia de quienes ven disminuido su potencial laboral. Solicitó se revocara la sentencia impugnada y que, en consecuencia, como mecanismo transitorio extraordinario para la protección de los derechos fundamentales invocados, se ordenara a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares dispusiera la sustitución en el señor José María Ruiz Montoya de la pensión que percibía su madre.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el acuerdo 71 de 27 de enero de 1.967 de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, aprobado por la resolución 1.986 de 27 de marzo de 1.967 del Ministerio de Guerra, le fue reconocida al Teniente Coronel del Ejército José María Ruiz Ojeda una asignación de retiro.

Posteriormente, fallecido este el 8 de mayo de 1.999, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 1.689 de 21 de junio de 1.999, decidió sustituir en la señora Eva Montoya de Ruiz, en su calidad de cónyuge sobreviviente, la asignación de retiro que devengaba Teniente Coronel Ruiz Ojeda. La señora Montoya de Ruiz falleció el 19 de febrero de 2.000, y así lo informó a la Caja el señor Carlos Alberto Ruiz Montoya mediante escrito de 22 de los mismos, recibido el 3 de marzo siguiente y radicado bajo el número 130723, y solicitó al

Director se le informara acerca de las diligencias y documentos necesarios para acreditar la invalidez de su hermano José María, de quien dijo era persona incapaz, por problemas de índole mental, y que había dependido siempre del Teniente Coronel Ruiz Ojeda, padre de ambos. Mediante escrito de 5 de abril de 2.000, recibido el 6 y radicado bajo el número 135581, el señor Carlos Alberto Ruiz Montoya elevó una nueva solicitud a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en el mismo sentido, pues, dijo, hasta entonces no había obtenido respuesta. También se dirigió al Director de Sanidad Militar, en Cali, por escrito de 25 de abril de 2.000, recibido el 26, en solicitud de que se pidiera al Hospital Departamental Siquiátrico Universitario San Isidro de Cali la historia clínica de José María Ruiz Montoya y se ordenara una evaluación para determinar su incapacidad e invalidez e iniciar luego el trámite de la sustitución de la pensión. El Director Administrativo del Hospital Militar Regional de Occidente, mediante el oficio 88/BR3-HOMRO-749 de 3 de mayo de 2.000, solicitó al Hospital Departamental Siquiátrico Universitario San Isidro la historia Clínica del señor José María Ruiz Montoya, “para que el psiquiatra que labora en el Hospital Militar Regional de Occidente determine mediante una evaluación médica el grado de incapacidad o invalidez laboral del señor Ruiz Montoya y así emitir un concepto a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos de una sustitución pensional que pueda dar origen”.

En respuesta a la solicitud anterior, el Subgerente Científico del Hospital Departamental Siquiátrico Universitario San Isidro, mediante oficio HDPUSI-E-261 de 9 de mayo de 2.000, remitió al Hospital Militar Regional de Occidente la historia clínica del señor José María Ruiz Montoya. Sin embargo, mediante oficio 75740 de 16 de mayo de 2.000 dirigido al señor Carlos Alberto Montoya Ruiz, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares le advirtió que “no es procedente reconocer sustitución pensional a su hermano José María Ruiz Montoya, toda vez que dicha sustitución no se solicitó en su momento, así mismo porque no reposa ninguna documentación en el expediente administrativo sobre la incapacidad que usted aduce, por último porque no existe sustitución de sustitución”. Y el 22 de mayo de 2.000, mediante la resolución 1.916, la Caja declaró extinguida la pensión que había sido reconocida al Teniente Coronel Ruiz Ojeda y la que, en sustitución, percibía la señora Montoya de Ruiz. Nada se dijo en esa resolución acerca del derecho que para su hermano José María había reclamado el abogado Carlos Alberto Ruiz Montoya. Pero el Director Administrativo del Hospital Militar Regional de Occidente, por oficio de 26 de julio de 2.000 dirigido al señor José María Ruiz Montoya, le informó que el médico siquiatra de ese hospital “le había concedió cita para el día 24 de julio de 2.000, lo cual se le notificó telefónicamente por parte de la Central de Citas al número 6616523 la cual le manifestó que usted la incumplió”, y que

por ello debía solicitar nueva cita. Y un médico siquiatra del mismo hospital, finalmente, el 11 de septiembre de 2.000, después de practicado el peritaje debido, conceptuó: “Enfermedad actual Los síntomas de este paciente comienzan desde 1.977 cuando presenta crisis de características sicóticas por lo cual es internado involuntariamente en el Hospital Siquiátrico San Isidro durante 10 días. Estos cambios consistían en aceleración sicomotriz, alteraciones en el sueño, aislamiento y mutismo total, agresividad y consumo de sustancias sicoactivas (cannabis). Estos cambios de conducta han persistido durante muchos años de forma variable, siendo actualmente evidentes algunos como bañarse durante muchas veces al día, se torna temeroso y sale poco a la calle, no tiene contacto social con familiares o amigos y en ocasiones su discurso se torna completamente incoherente. Hace un tiempo se corta el cabello y las cejas completamente. No reconoce padecer ningún tipo de enfermedad y rehusa algún tipo de cuidado médico. No duerme de noche y ha invertido sus ciclos de sueño. Ocasionalmente recibe 25 mg. por día de imipramina. [...]. Examen siquiátrico formal Se presenta un paciente de sexo masculino, bien presentado, pero temeroso y huidizo. Colabora muy superficialmente a la entrevista. Su actitud es de desconfianza y de suspicacia y niega cualquier tipo de sintomatología de tipo síquica. Tiene mucho interés en terminar muy rápido la diligencia. Su afecto tiene dependencia al aplanamiento. Su estado sicomotor es normal y en ocasiones tiende a aumentarse.

El curso del pensamiento muestra alteraciones como gran pobreza ideativa y verbal y en ocasiones se torna francamente asindético. No tiene una idea central. Niega ideas de tipo referencial y persecutorio, así como también alucinaciones de tipo visual o auditivo. Está parcialmente desorientado en tiempo, mas no en lugar ni en persona. Sus memorias están conservadas, lo mismo que el cálculo y atención. Hay compromiso de abstracción y del juicio de realidad, con una pobre o nula conciencia de enfermedad. Conclusiones Con los anteriores hallazgos y con los datos de las historias clínicas anteriores podemos concluir que el señor José María Ruiz Montoya, padece y ha padecido de un trastorno mental sicótico de características crónicas, que parece corresponder a un proceso esquizofrénico del tipo residual, donde actualmente no hay evidencia de síntomas positivos y presenta una pobre adaptación social, laboral y familiar, que le incapacita de manera permanente”. Vistos el dictamen anterior, mediante escrito presentado a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el 20 de septiembre de 2.000 y radicado bajo el número 159165, el señor Carlos Alberto Montoya Ruiz solicitó que “previo el estudio de rigor, se haga la sustitución pensional de las asignaciones de retiro, en beneficio de José María Ruiz Montoya, por incapacidad mental permanente, para poder asegurar su subsistencia económica, en su calidad de hijo legítimo del señor Teniente Coronel (r.) José María Ruiz Ojeda y Eva Montoya de Ruiz [...] por ser una persona inválida mentalmente con carácter permanente y por haber

estado siempre en condición de dependencia económica”, e invocó como fundamento el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990. Y por oficio 86995 de 1 de noviembre de 2.000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le respondió: “1. Con resolución 1.689 del 21 de junio de 1.999 fue reconocida la pensión de beneficiarios del señor Teniente Coronel (r.) del Ejército José María Ruiz Ojeda, quedando la totalidad de la prestación a favor de la señora Eva Montoya Ruiz, por ser la única persona que se presentó y probó el derecho a reclamar esta prestación, quedando debidamente notificada y ejecutoriada la resolución el 21 de julio de 1.999 y contra la cual no se presentó recurso alguno.

2. Con resolución 1.916 del 22 de mayo de 2.000 se extinguió la pensión de beneficiarios, por causa del fallecimiento de su única beneficiaria, señora Eva Montoya de Ruiz, acto administrativo notificado por edicto y publicación quedando debidamente ejecutoriado el 5 de julio de 2.000, sin que contra el mismo se hubiera presentado recurso alguno.

3. Así mismo mediante oficio número 75740 del 16 de mayo del 2.000 se le dio respuesta a las peticiones radicadas bajo los números 130723 del 3 de marzo 135581 y 136 del 6 y 10 de abril del 2.000, sobre sustitución de la pensión de beneficiarios que recibía su señora madre, Eva Montoya de Ruiz, en calidad de única beneficiaria, por su fallecimiento, a favor del señor José María Ruiz Montoya, y con el que se le aclara que esta petición

debió efectuarse en el momento de reconocer pensión de beneficiarios a la señora en mención, que no existe ninguna documentación en el expediente administrativo sobre la incapacidad que usted aduce, y la enviada con oficio 159165 del 20 de septiembre de 2.000 carece de un requisito indispensable como es el estar debidamente reconocida por la Dirección de Sanidad Militar, que es la entidad idónea para la valoración de cualquier clase de incapacidad ante la Caja.

4. Sumado a lo anterior, nuevamente con su última petición remite certificaciones de entidades diferentes a la Dirección de Sanidad Militar, estableciéndose en uno de los escritos que solicitó cita al Hospital Militar Regional de Occidente, para la valoración del señor José Ruiz Montoya, la cual le fue concedida para el 24 de julio y no se asistió a ella”.

Entonces, a juzgar por el oficio transcrito, son dos las razones por las cuales no podía ser concedida la pensión que se reclamaba: la primera, porque la petición debió hacerse “en el momento de reconocer pensión de beneficiarios” a la señora Eva Montoya de Ruiz, y, la segunda, porque “no existe ninguna documentación en el expediente administrativo sobre la incapacidad” que se aduce, y la enviada -es decir, el dictamen del Hospital Militar Regional de Occidenteno es idónea, en tanto no está reconocida por la Dirección de Sanidad Militar. Pues bien, según el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990, “por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de oficiales o

suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para los hijos por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de 21 años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de 24 años, cuando unos y otros hayan dependido económicamente del oficial o suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. Entonces, no es razón válida para denegar el otorgamiento de la pensión al hijo inválido absoluto que ha dependido económicamente de su padre oficial -que es la razón aducida como fundamento de la solicitud-, la circunstancia de que no se hubiera solicitado al momento del fallecimiento de este, que solo son causas de extinción del derecho de los hijos a la pensión las establecidas en el artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990. Por otra parte, si la peritación practicada en Hospital Militar Regional de Occidente no es idónea, porque no tiene el reconocimiento de la Dirección de Sanidad Militar, pues entonces debe solicitarse ese reconocimiento o disponerse la práctica de una nueva peritación o, en general, de todos aquellos exámenes que fueran necesarios para establecer la real situación del señor José María Ruiz Montoya. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en los artículos 1.º, 2.º, 5.º, 6.º, numeral 1, 8.º y 42 del decreto 2.591 de 1.991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos señalados en la ley, y solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero la existencia de esos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. De manera, pues, que la acción de tutela es medio para la defensa solo de los derechos constitucionales fundamentales, y es subsidiaria y residual, por cuanto procede solo a falta de un mecanismo de defensa judicial diferente, esto es, cuando constituye el único medio de protección para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, a menos que se la emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de un medio judicial ordinario no impide su utilización. Ahora bien, toda persona que se crea lesionada en un derecho, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo lesionador y se le restablezca en su derecho, dice el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces, la resolución 1.916 de 22 de mayo de 2.000 podría ser impugnada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que indica que el ejercicio de la acción de tutela resultaría, en principio, improcedente, pues se dispone de otro medio judicial para la protección de los derechos que se reclaman.

Se advierte que para notificarle personalmente esa resolución, se dirigió al señor Carlos Alberto Ruiz Montoya el oficio 76785 de 30 de mayo de 2.000, y después se la notificó por edicto fijado el 21 de junio del ese año. Pero, así cumplida, no puede tenerse por hecha la notificación al señor José María Ruiz Montoya ni producir efectos legales frente a él esa resolución, según lo establecido en los artículos 44, 45 y 48 del Código Contencioso Administrativo. La resolución 1.916 también fue publicada en el diario La República el 27 de junio de 2.000, “en desarrollo del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo”. Pero esa publicación, según la norma referida, es válida solo frente a terceros, que no es el caso del señor José María Montoya Ruiz. El solicitante dijo ejercer la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos de su hermano señor José María al debido proceso, de petición, a la vida, a la salud, a la subsistencia, al libre desarrollo y a la igualdad, por el perjuicio irremediable que resultaría para él de la aplicación de la resolución dicha, atendidas sus particulares condiciones. Pero es lo adecuado para la protección, esencialmente, de su derecho a la vida, que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares establezca si, conforme al artículo 188 del decreto 1.211 de 1.990, el señor José María Ruiz Montoya, de quien se dice es inválido absoluto, tiene derecho a la pensión que se reclama. Y para ese propósito indicará las pruebas y dispondrá la práctica de los exámenes de todo orden que sean necesarios, y posteriormente tomará la

decisión que corresponda, todo ello dentro del término de 45 días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia. Así se decide, atendidas las condiciones en que se encuentra el señor José María Ruiz Montoya, conforme al peritaje practicado en el Hospital Militar Regional de Occidente, según el cual padece y ha padecido de un trastorno mental sicótico de características crónicas, que parece