CE-76001-23-31-000-2001-00112-01(7298)-2003

REEMBARQUE - Efectivización de póliza por no presentar prueba de la llegada al país extranjero / GARANTIA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION DE REEMBARQUE - No basta que llegue la mercancía al extranjero: se requiere prueba de su llegada Al pronunciarse sobre la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento garantiza la póliza establecida en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, en diversas providencias la Sala ha precisado, que una cosa es que los bienes exportados lleguen al exterior y otra diferente que se acredite en tiempo tal llegada y es bajo esa distinción fáctica como se debe interpretar la norma en mención. Así, en sentencia de 8 de febrero de 2001 (Radicación 5930, Actora FRONTIER DE OCCIDENTE LTDA., C. P. Olga Inés Navarrete Barrero), la Sala precisó que la obligación cuyo cumplimiento garantiza el declarante mediante la constitución de póliza de que trata el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, es la de presentar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero. Es, pues, claro que aunque el actor haya demostrado que la mercancía autorizada para reembarque (1.100 neumáticos nuevos de caucho para motocicletas marca «PIRELLI») efectivamente llegó al país extranjero, no era esta la cuestión relevante para el examen de los cargos, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues dados los claros términos del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, lo que el a

quo debía determinar es si probó o no dicha llegada ante la DIAN dentro del término legal y, por lo mismo, si se podía o no hacer efectiva la garantía que prestó para tal fin. Es, entonces, claro que en virtud del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984 y de la póliza, el actor quedó obligado a PRESENTAR DENTRO DEL TERMINO DE CINCO MESES SIGUIENTES A LA AUTORIZACIÓN DE REEMBARQUE LA PRUEBA DE LA LLEGADA DE LA MERCANCÍA so pena de que se le hiciera efectiva la garantía. Y como ello no ocurrió, se verificó el supuesto fáctico previsto en dicha norma, y se produjo su consecuencia, como es la declaración de incumplimiento. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 6 de septiembre de 2001,C.P. Manuel Urueta Ayola, Radicación: 6593 Actora:

SEGUROS ALFA S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00112-01(7298)

Actor: JORGE HENRY BETANCURT CUELLAR

Demandado: DIAN DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contra la sentencia de 27 de abril de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión

con sede en Cali accedió a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Jorge Henry Betancurt Cuellar y declaró la nulidad de los actos administrativos por los cuales la mencionada entidad declaró el incumplimiento de la obligación de reembarque e hizo efectiva la póliza que la garantizaba.

I. LA DEMANDA Fue presentada el 8 de octubre de 1997, en los siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la resolución 0097 de 13 de febrero de 1997, mediante la cual la Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Cali declaró el incumplimiento de la obligación de reembarque e hizo efectiva la póliza expedida por la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. que la garantizaba, aduciendo que el importador JORGE HENRY BETANCURT Y/O H.B. IMPORTACIONES no presentó la prueba de la llegada de la mercancía al país extranjero, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. 1.1.2. Que se declaren nulas las resoluciones 265 de 4 de abril de 1997 y 274 de 7 de abril del mismo año mediante las cuales la Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Cali resolvió los recursos de reposición interpuestos por la actora y por la compañia aseguradora, manteniendo su anterior resolución. 1.1.3. Que se declaren nulas las resoluciones 00034 y 00035 de 10 de julio de 1997

mediante las cuales la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas de Cali resolvió los recursos de apelación interpuestos por la actora y por la compañía aseguradora, confirmando en todas sus partes el acto definitivo. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Tesoro Nacional a pagar a la actora el daño emergente y el lucro cesante por los pagos en que hubiese incurrido desde el momento en que la DIAN – Administración de Calí declaró el incumplimiento de la obligación de reembarque e hizo efectiva la póliza que por $7.812.802.oo constituyó con LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A. 1.2. Hechos En los antecedentes administrativos y en la demanda constan los siguientes:  El señor JORGE HENRY BETANCURT CUELLAR importó del Brasil la mercancía consistente en «900 neumáticos y 4 cajas contentivas de 200 neumáticos nuevos de caucho para motocicletas» que llegó al territorio colombiano con el conocimiento de embarque ZFH007 de la empresa NEDLLOYD.  Como la mercancía no pudo ser nacionalizada ya que carecía de certificado de inspección, fue necesario someterla al régimen de reembarque, que la DIAN autorizó mediante Orden de Embarque 6580 de 21 de agosto de 1996, de acuerdo con el Auto 580546-994 de 15 de agosto de 1996, para que saliera vía marítima por el Puerto de Buenaventura en el Buque M/N NEDLLOYD SAN JOSÉ.  En tal virtud, la mercancía fue transportada al Puerto de Callao (Perú) en la

motonave NEDLLOYD SAN JOSÉ según consta en el conocimiento de embarque BUNFH 268 de 29 de agosto de 1996.  Una vez cumplido el requisito de la certificación de preembarque, la mercancía llegó nuevamente al territorio nacional el 18 de septiembre de 1996 con el B/L CLFF919 de la motonave NEDLLOYD CLEMENT.  La mercancía fue objeto de nacionalización con la Declaración de Importación 1804301056561-8 de 1 de octubre de 1996 que acredita tanto su legal introducción al territorio nacional como el hecho de que llegó al Puerto de Callao (Perú), previo cumplimiento de los requisitos de preembarque. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Considera el actor que con la expedición de los actos acusados la DIAN violó los artículos 2º, 23, 29 y 228 de la Constitución Política; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 65 del Decreto 1909 de 1992 y 282 del Decreto 2666 de 1994. Sostiene que la entidad demandada infringió las disposiciones constitucionales y legales citadas, toda vez que desconoció la obligación de proteger los bienes de los administrados, violó el debido proceso y los principios de prevalencia de del derecho sustancial, de buena fe y de justicia, pues omitió valorar de acuerdo con las reglas de la sana crítica las pruebas que demostraban que la obligación de reembarque que era la principal, se cumplió física y jurídicamente. Señala que el principal objetivo de control del reembarque es que las mercancías no se queden dentro del territorio nacional y lleguen a su lugar de destino, con el fin de no

lesionar la economía del país. Manifiesta que existen pruebas suficientes que demuestran que la obligación de reembarque se cumplió, que la DIAN - Administración de Buenaventura puede certificar que la mercancía salió del territorio nacional y que la empresa transportadora NEDLLOYD expidió los conocimientos de embarque correspondientes al trayecto Buenaventura-Callao.

II. LA CONTESTACIÓN La entidad demandada sostuvo que el objeto de la garantía constituida en el régimen de reembarque es garantizar la presentación de la prueba de llegada de la mercancía a país extranjero, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. Por tanto, la obligación del actor consistía no solamente en llevar la mercancía a país extranjero, sino en informar a la DIAN su llegada dentro del plazo legal, lo que no ocurrió en este caso.

Expresa que como la mercancía salió del país el 29 de agosto de 1996, al tenor de lo preceptuado por el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, el señor JORGE HENRY BETANCURT estaba en la obligación de presentar a más tardar el 29 de enero de 1997 la prueba de llegada a país extranjero, pues en esa fecha se cumplían los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. Al no haber cumplido con esta obligación, a la Administración no le quedaba alternativa diferente que declarar el incumplimiento. La DIAN sostiene que aunque es cierto que el actor cumplió con los requisitos señalados para la autorización del reembarque, también lo es que no cumplió dentro del término señalado con el objeto de la garantía que constituyó para

garantizar la presentación de la prueba de llegada de la mercancía a país extranjero dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque. Reitera que la circunstancia de satisfacer el objeto del reembarque al sacar la mercancía del territorio colombiano hacia país extranjero, no lo eximía del deber de cumplir la obligación aduanera afianzada, y que ante su incumplimiento, la Administración estaba obligada a hacer efectiva la garantía, en observancia del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984.

III. CITACIÓN DEL TERCERO INTERESADO Por auto de 13 de julio de 2000, el Tribunal ordenó citar a la Compañía LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A. (hoy LIBERTY SEGUROS S.A.) para que de conformidad con el artículo 83 CPC, interviniera en el proceso e integrara el litisconsorcio.

La citación se surtió mediante notificación personal que tuvo lugar el 31 de agosto de 2000, sin que el tercero interesado compareciera.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN .1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. .2. La entidad demandada guardó silencio.

V. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la DIAN a pagar a la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A la suma de $7.812.802.oo debidamente indexada, pues consideró que el actor tuvo razón al sostener que el objeto de la Póliza de Cumplimiento es asegurar que la mercancía cuyo

reembarque se autoriza realmente salga del país y llegue a su destino final, como ocurrió en este caso, por lo que sería injusto hacerla efectiva por la sola circunstancia de no haberse acreditado la prueba de llegada a país extranjero dentro del término previsto en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984. El a quo consideró que el certificado de inspección prueba que la mercancía si llegó a su destino. Por esa razón, sostuvo que el hecho de que no se haya aportado la prueba de la llegada de la mercancía reembarcada al exterior dentro del término de los cinco (5) meses contados a partir de la autorización de reembarque, no implica que deba hacerse efectiva la póliza pues su finalidad es evitar que las mercancías cuyo reembarque se autoriza sean dejadas en Colombia sin legalización, o sea, de contrabando. El Tribunal consideró que habiéndose demostrado que la mercancía reembarcada si llegó a su destino final, por motivos de equidad y razonabilidad debía accederse a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que la mercancía sí salió del país y cuando entró nuevamente, fue debidamente legalizada.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada reiteró que, como lo puso de presente en la contestación, mediante auto No. 58054-994 de 15 de agosto de 1996 la Jefe de la División Operativa de la DIAN –Buenaventura, expidió la autorización de reembarque solicitada por el actor, quedando así obligado a presentar la prueba de llegada a país extranjero de la mercancía dentro de los cinco (5) meses siguientes a la

autorización de reembarque, y que como esto no ocurrió, la DIAN tenía que hacer efectiva la garantía que precisamente constituyó con el objeto de garantizar la obligación incumplida.

V. CONSIDERACIONES Mediante la acusada Resolución 0097 de 13 de febrero de 1997 la DIAN hizo efectiva la póliza constituida por el actor declarando incumplida la obligación de reembarque, en los siguientes términos: «ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento por parte de J0RGE HENRY BETANCURT Y/O H.B. IMPORTACIONES con C.C. 10.0276.626 de la obligación amparada con la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 285103 de Latinoamericana de Seguros S.A. estipulada en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, por cuanto no se presentó la prueba de la llegada de la mercancía al país extranjero, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 285103 de LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., expedida a favor de la Nación –Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, por un valor asegurado de $7.812.802.oo.» Le corresponde, pues, a la Sala determinar cuál es según el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, la obligación cuyo cumplimiento garantiza la póliza que el actor constituyó para que la DIAN le autorizara el reembarque de mercancías

importadas, dado que esta es la cuestión controvertida. La norma citada, dispone: «Decreto 2666 de 1984: Artículo 281.- Reembarque. Requisitos.- Los administradores de la Aduana podrán autorizar reembarque de mercancías importadas antes de la presentación de la declaración o antes de la expiración del término legal de abandono, pero siempre que el declarante presente una fianza por el doble de los derechos de aduana correspondientes para garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero, la cual deberá acreditarse dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. Solo se autorizará el reembarque, cuando se reúnan los requisitos exigidos para el régimen aduanero a que iba destinada la mercancía y que del reconocimiento se establezca que la misma corresponda a la declarada en los documentos de importación correspondientes. La fianza antes mencionada, deberá constituirse por un plazo de ocho (8) meses. Parágrafo.- Si el declarante hubiere consignado los depósitos provisionales, el administrador de la aduana ordenará su devolución, previa constitución de la fianza respectiva.» En oportunidades anteriores la Sala ha examinado la cuestión que en el subiudice vuelve a plantearse, con ocasión de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas contra actos sancionatorios de la DIAN, sustentadas en cargos análogos a los que en el caso presente se exponen en el concepto de violación. Al pronunciarse sobre la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento garantiza

la póliza establecida en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, en diversas providencias la Sala ha precisado, que una cosa es que los bienes exportados lleguen al exterior y otra diferente que se acredite en tiempo tal llegada y es bajo esa distinción fáctica como se debe interpretar la norma en mención. Así, en sentencia de 8 de febrero de 2001 (Radicación 5930, Actora FRONTIER DE OCCIDENTE LTDA., Consejera Ponente Doctora Olga Inés Navarrete Barrero), la Sala precisó que la obligación cuyo cumplimiento garantiza el declarante mediante la constitución de póliza de que trata el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, es la de presentar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero.

En la citada sentencia se lee: «Para la Sala, una cosa es que los bienes exportados lleguen al exterior y otra diferente que se acredite en tiempo tal llegada y bajo tal distinción fáctica hay que interpretar la norma antes transcrita.

En efecto la misma es clara al establecer que el declarante debe presentar una fianza por el doble de los derechos de aduana correspondientes para garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero, la cual deberá acreditarse dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. El requisito de la acreditación de la llegada de la mercancía al exterior es la previsión normativa y que debe ser garantizado con fianza; luego no se puede tomar como de recibo el argumento de que

tal prueba es “la conducta concluyente de la DIAN” al hacer la preinspección de la mercancía, pues al respecto existe un orden y un procedimiento. La prueba del reembarque debe quedar debidamente allegada a todo el procedimiento aduanero y no puede por ende, modificarse el sentido de la norma para adaptarla a una situación determinada; de ser así no sería necesaria ya que la preinspección sería siempre la prueba del reembarque; por el contrario la prueba de llegada al país extranjero, es la preinspección, pero la prueba del reembarque de la mercancía es la que debe presentarse ante la DIAN en Colombia. ...» Y en sentencia de 6 de septiembre de 2001 (C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola, Radicación: 6593 Actora: SEGUROS ALFA S.A.), que también se reitera, la Sala señaló: «La obligación y, por ende, el objeto de la póliza, consiste entonces en presentar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero, y no como lo pretende hacer ver la accionante, bajo la tesis de que se trata de dos obligaciones, una sustancial y otra formal, y que la que cuenta es la sustancial, consistente en que la mercancía ciertamente llegue al país extranjero. Con este argumento simplemente está pretendiendo pasar por alto o desconocer los términos de la póliza que ella misma libró y, por lo tanto, los del correspondiente contrato de seguro celebrado entre ella y la tomadora. ...» Es, pues, claro que aunque el actor haya demostrado que la mercancía

autorizada para reembarque (1.100 neumáticos nuevos de caucho para motocicletas marca «PIRELLI») efectivamente llegó al país extranjero, no era esta la cuestión relevante para el examen de los cargos, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues dados los claros términos del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, lo que el a quo debía determinar es si probó o no dicha llegada ante la DIAN dentro del término legal y, por lo mismo, si se podía o no hacer efectiva la garantía que prestó para tal fin. En el expediente administrativo consta lo siguiente:  Mediante Auto 6580 de 21 agosto de 1996, la DIAN autorizó el reembarque de la mercancía consignada al importador.  HENRY BETANCURT CUELLAR Y/O H.B. IMPORTACIONES constituyó la Póliza 2851031 vigente desde el 1º. de agosto de 1996 hasta el 1º. de abril de 1997 por la suma de $7.812.802.oo para «Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la presentación de la prueba de llegada al país de la mercancía amparada con BL No. SSZFH007 de la NEDLLOY SOBORDO No. 580596603127 de Julio 23 de 1996, según artículo 281 Decreto 2666 de 1984. Clase de mercancía: neumáticos nuevos de caucho del tipo de las (sic) utilizadas en motocicletas marca PIRELLI, Registro de Importación 01562.».. Es, entonces, claro que en virtud del artículo 281 del Decreto 2666 de

1984 y de la póliza, el actor quedó obligado a PRESENTAR DENTRO DEL TERMINO DE CINCO MESES SIGUIENTES A LA AUTORIZACIÓN DE REEMBARQUE LA PRUEBA DE LA LLEGADA DE LA MERCANCÍA so pena de que se le hiciera efectiva la garantía. Y como ello no ocurrió, se verificó el supuesto fáctico previsto en dicha norma, y se produjo su consecuencia, como es la declaración de incumplimiento. 1 Folio 38 No habiendo presentado el actor dentro de ese término la prueba de llegada de la mercancía al país extranjero, le correspondía a la DIAN declarar el incumplimiento de la obligación garantizada con la póliza referida y hacerla efectiva pues acaecido el siniestro afianzado, surgía para la aseguradora la obligación de pagar la suma asegurada en la correspondiente póliza, como se ordenó en los actos acusados. Se impone, por tanto, revocar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el fallo apelado. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en

Sala de 12 de junio de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO