CE-76001-23-31-000-2001-00114-01(25144)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Que niega decreto de pruebas / APELACIÓN DE AUTO – Accede parcialmente DECRETO DE PRUEBA – Presupuestos / DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL La prueba fue negada porque, en sentir del tribunal del instancia, "... dicha prueba puede ser suplida a través de la prueba documental (fl. 602 c.2), razón por la cual ordenó que se solicitaran los documentos. Para la Sala le asiste razón al a quo ya que el objeto de la prueba no se desvirtúa pues se trata, igualmente, de la incorporación al proceso de los documentos (balances de la FES correspondientes a 1998 y 1999), con miras a su posterior análisis. Por tratarse de los mismos documentos, incorporados al acervo sea a través de su exhibición o de su remisión, la prueba conserva su carácter de pertinente y útil para el fin perseguido por quien la solicita. Debe tenerse en cuenta, además, que en ningún momento se desconoce el derecho de contradicción o de defensa de la sociedad apelante, como lo señala su apoderado, sino que por el contrario, se garantiza el objeto de la prueba decretada que obedece a lo pedido y, además, se da plena aplicación a los principios de celeridad y economía que gobiernan el trámite judicial. Adicionalmente, resalta la Sala que la inspección judicial decretada en el auto apelado (fl. 604 c. 2), versa, entre otros, sobre los documentos ya mencionados, los cuales deberán ponerse a disposición del despacho judicial y de los peritos designados para el efecto. Conforme con lo anterior, se confirmará en lo pertinente

el auto recurrido. No ocurre lo mismo con el segundo aspecto de la apelación, relativo a la negación de la práctica de la declaración pedida en el acápite 6.4.1 de la contestación de la demanda (fl. 546 c. ppal.), ya que, como lo afirma el recurrente, tanto de la solicitud como de los documentos obrantes en el expediente, se desprende el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma respectiva. […] Si bien en la solicitud no aparece el domicilio de quien se pretende atestigüe sobre los puntos allí señalados, en el expediente obra la dirección del deponente, pues éste fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda (fl. 227 c. ppal.), en la Calle 23 núm. 5 AN47 de Cali. No es de recibo, pues, la razón en que se apoyó el a quo para negar la práctica de la declaración pedida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00114-01(25144)A

Actor: AGRUPACIÓN DE DAMAS HEBREAS B’NAI BRITH

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 28 de marzo de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por

medio del cual se negó el decreto de algunas pruebas pedidas por la parte demandada.

ANTECEDENTES

1. La AGRUPACIÓN DE DAMAS HEBREAS B' NAI BRITH, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó a la Superintendencia Bancaria, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Fondo de Garantías lnstitucionales Financieras - FOGAFIN, a la sociedad Financiera FES S.A.

Compañía de Financiamiento Comercial y a la Fundación Para La Educación Superior FES, para que se reconozcan y paguen los perjuicios patrimoniales, lucro cesante y daño emergente, producidos por el incumplimiento del contrato celebrado con la FES para la constitución de un fondo con contrapartida, destinado a cubrir los costos administrativos y de mantenimiento de la Sala Ana Frank y de la unidad de cuidado intensivo pediátrico Ana Frank "CIPAF" del Hospital Universitario del Valle "Evaristo García".

2. El daño, cuya reparación se pretende fue causado, según la demanda, por la autorización o aprobación emitida por la Superintendencia Bancaria para que la FES cediera el total de sus activos y pasivos a la Financiera Estelar, convertida con permiso de FOGAFIN en la Financiera FES S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, "... sin que se contemplaran las prescripciones de ley en cuanto a ser la cedente entidad sin ánimo de lucro y tener al mismo tiempo una imposibilidad para que en dicha cesión se incluyera los FONDOS PERMANENTES CON CONTRAPARTIDA, que estos tenían precisas afectaciones desde el momento de

la constitución a través de un contrato de donación que debía respetar la voluntad del donante y en todo caso el fin social de los mismos, no solo el de mi representada, sino el de todos aquellos que se encuentran en idénticas condiciones.”

3. Admitida la demanda y contestada por los demandados, el a quo profirió el auto apelado, mediante el cual decretó la práctica de pruebas y negó a la Financiera FES, por considerarla innecesaria, “... la exhibición de documentos solicitada en los numerales 6.31 y 6.32 del acápite ‘exhibición’, folios 546 de la contestación de la demanda. “Lo anterior teniendo en cuenta que dicha prueba puede ser suplida a través de la prueba documental. “En consecuencia se ordena librar oficio solicitando los documentos a los cuales se hace referencia en el referido acápite.” "TESTIMONIOS: "Niégase la práctica de la prueba testimonial solicitada en el acápite de 'testimonios' ' folio 546 de la contestación de la demanda. "Lo anterior teniendo en cuenta que en la petición de la misma, si bien se indica sobre qué aspectos ha de versar la declaración no se indica la dirección y residencia en donde puede ser localizado el testigo, violando con ello lo preceptuado en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, mismo que dispone: 'Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y anunciarse sucintamente el objeto de la prueba."

4. El apoderado de la sociedad demandada, Financiera FES S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, inconforme con la decisión que le negó la exhibición de

documentos y la declaración, manifiesta: “El carácter de director del proceso no le da al juez la atribución de reemplazar o suplir la voluntad de la parte petente de la prueba, para abstenerse de ordenarla y disponer, en su lugar, el curso de otro medio probatorio, a menos que la ley le confiera al funcionario para ello las autorizaciones expresas del caso. 'Solamente en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 268 (sic) del Código Contencioso Administrativo, se faculta al juez específicamente en el caso de la inspección judicial, para negarse a decretarla si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso, además de otros supuestos. "Dicha excepción no rige por igual con relación a la exhibición de documentos, cuya procedencia depende exclusivamente del cumplimiento de las formalidades señaladas por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimiento Civil. 'Es por ello que consideramos que en este caso el Tribunal adoptó una decisión de reemplazo de una prueba sin fundamento en la ley y con evidente desconocimiento del derecho de defensa de la sociedad que represento, la cual enfrenta ahora la situación injusta de verse privada de la prueba de exhibición que válidamente pidió en tiempo, porque en la providencia de apertura del proceso a pruebas la Corporación dispuso ordenar a la Fundación FES Social la simple presentación de unos documentos." Más adelante agrega que como en la demanda "... se habla del señor Marco Antonio Cruz como representante legal de la Fundación Fes Social, una de las entidades demandadas, de quien indican su domicilio y el lugar en donde recibirá

notificaciones para todos los efectos legales. "Así consta acreditado en los certificados que en prueba de la existencia y representación legal se adjuntaron con la demanda. "Por tal razón no venía al caso, a menos que se quisiera incurrir en reiteraciones innecesarias, que en la solicitud formulada del testimonio del señor Marco Antonio Cruz Rincón, de quien expresamente se dijo ser el representante legal de la Fundación Antonio Restrepo Barco, entidad representante legal de la Fundación Fes Social, y se indicó su domicilio, se mencionara la dirección en donde podría recibir la respectiva citación. "Por esa sola circunstancia procedía el decreto de esta prueba, pues su petición reunió la totalidad de los requisitos establecidos por la ley para su procedencia, aún sin considerar la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en el sentido de indicar que no es deber de la parte, porque la ley no lo consagra, indicar la dirección del declarante, como se lee en la providencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera del 12 de septiembre de 2002, dentro del proceso con radicación No. 25000-23-26-0002000-1,933-01, expediente No. 21072 de la demandante MAGDALENA DEL PILAR GARCÍA Y OTROS contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, bajo la ponencia del Consejero GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR." CONSIDERACIONES El motivo de inconformidad del apelante radica en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la práctica de dos de las pruebas por él pedidas al contestar la demanda. 1) En el numeral 6.3 de la contestación de la demanda (fi. 546 c. ppal.), el ahora

recurrente solicitó: “... ordenar a la Fundación para la Educación Superior FES, Fundación FES Social, la exhibición de sus balances generales con cortes al 31 de diciembre de 1998 y al 31 de diciembre de 1999, documentos que afirmo se encuentran en su poder y cuya incorporación es importante al proceso con el fin de probar que con ocasión de la operación de activos, pasivos y contratos celebrada el 28 de junio de 1999 con Financiera FES S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, hoy en liquidación, no se produjo el traslado a esta última, ni del patrimonio correspondiente a la primera, ni de las donaciones que ésta recibió de la demandante, ni de los pasivos relacionados con tales donaciones. 'El H. Tribunal al decretar la exhibición solicitada, señalará fecha, hora y lugar para la práctica de la diligencia.” La prueba fue negada porque, en sentir del tribunal del instancia, "... dicha prueba puede ser suplida a través de la prueba documental (fl. 602 c.2), razón por la cual ordenó que se solicitaran los documentos. Para la Sala le asiste razón al a quo ya que el objeto de la prueba no se desvirtúa pues se trata, igualmente, de la incorporación al proceso de los documentos (balances de la FES correspondientes a 1998 y 1999), con miras a su posterior análisis. Por tratarse de los mismos documentos, incorporados al acervo sea a través de su exhibición o de su remisión, la prueba conserva su carácter de pertinente y útil para el fin perseguido por quien la solicita. Debe tenerse en cuenta, además, que en ningún momento se desconoce el

derecho de contradicción o de defensa de la sociedad apelante, como lo señala su apoderado, sino que por el contrario, se garantiza el objeto de la prueba decretada que obedece a lo pedido y, además, se da plena aplicación a los principios de celeridad y economía que gobiernan el trámite judicial. Adicionalmente, resalta la Sala que la inspección judicial decretada en el auto apelado (fl. 604 c. 2), versa, entre otros, sobre los documentos ya mencionados, los cuales deberán ponerse a disposición del despacho judicial y de los peritos designados para el efecto. Conforme con lo anterior, se confirmará en lo pertinente el auto recurrido. 2) No ocurre lo mismo con el segundo aspecto de la apelación, relativo a la negación de la práctica de la declaración pedida en el acápite 6.4.1 de la contestación de la demanda (fl. 546 c. ppal.), ya que, como lo afirma el recurrente, tanto de la solicitud como de los documentos obrantes en el expediente, se desprende el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma respectiva. Al respecto, el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil señala: " Art. 219.- Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. "El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361." Al solicitar la declaración, se pide:

"... citar al doctor Marco Antonio Cruz Rincón, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.076.011 de Cali, representante legal de la Fundación Antonio Restrepo Barco, entidad que a su turno ejerce la representación legal de la Fundación FES Social, para que bajo la gravedad del juramento rinda declaración respecto de los hechos expuestos en el presente escrito de contestación de la demanda y, particularmente, sobre los de las excepciones de mérito en referencia con el alcance del objeto del contrato de cesión de fecha 28 de junio de 1999.” Si bien en la solicitud no aparece el domicilio de quien se pretende atestigüe sobre los puntos allí señalados, en el expediente obra la dirección del deponente, pues éste fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda (fl. 227 c. ppal.), en la Calle 23 núm. 5 AN47 de Cali. No es de recibo, pues, la razón en que se apoyó el a quo para negar la práctica de la declaración pedida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE REVOCAR PARCIALMENTE el auto de 28 de marzo de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DISPONE: PRIMERO.- Recepciónese la declaración de Marco Antonio Cruz Rincón, en los términos y para los fines señalados en la respectiva solicitud. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señalará la fecha y hora en que se llevará a cabo la diligencia.

SEGUNDO.- En lo demás, se confirma el auto apelado. Por Secretaría, remítase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA