CE-76001-23-31-000-2001-00228-01(18719)-2012

LICORES DESTILADOS – Monopolio. Puede ejercerlo el departamento o establecerse un gravamen / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES – Está prohibido establecer gravámenes adicionales De conformidad con lo señalado en el artículo 336 de la Constitución Política, cualquier monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, para no lesionar derechos económicos o, restringir, sin fundamento, la actividad económica, la iniciativa privada y la libre competencia. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deben estar sometidos a un régimen propio y las rentas que se obtengan, en el caso de los licores, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Establece el artículo transcrito el carácter alternativo y excluyente de las dos opciones: la regulación del monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados, o el establecimiento del gravamen sobre dichas actividades. Por su parte, en virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que, quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, que sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial, sobre el precio de venta del producto. El artículo 121 del Código de Régimen Departamental, que incorporó el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, confirió a los departamentos el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores

destilados, y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar esa industria y actividades, si el monopolio no conviene. El artículo 127 ib. prohibió a los departamentos establecer gravámenes adicionales, distintos al de consumo, sobre la fabricación, introducción, distribución y venta de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123

FUENTE FORMAL: CODIGO DE REGIMEN DEPARTAMENTAL - ARTICULO 121

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 1 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 2 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 3 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 4 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 5 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 8 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 9 (No Anulado) LICORES DESTILADOS – el departamento que ejerza monopolio puede celebrar convenios de intercambio. Participación porcentual en la venta del producto / MONOPOLIO – Cuando no se ejerce se puede gravar. Esta participación es excluyente de la de gravar con impuesto la producción El Departamento que esté ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados puede celebrar convenios de intercambio sujetos a las normas de contratación vigentes, para agilizar el comercio de estos productos. Por lo que, las productoras, introductoras o importadoras de productos sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio deben obtener su autorización, previa celebración de un convenio económico en el que se establezca la participación porcentual del ente territorial en el precio de venta del producto. Es decir, que si el Departamento no ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados podrá gravar estos productos con el impuesto al consumo, pero si lo ejerce en forma indirecta, no impondrá este tributo sino que celebrará convenios que le reporten una participación. En este último caso, no podrá establecer el impuesto porque participación e impuesto son excluyentes. En este sentido, coincide la Sala con la apreciación del apelante, en el sentido que el ejercicio de una de las dos opciones excluye necesariamente el ejercicio de la otra. Sin embargo, la expedición de la ordenanza acusada no implica, necesariamente, que se estén ejerciendo las dos simultáneamente, por el contrario, se observa que el acto administrativo departamental regula lo relativo a la decisión del departamento de ejercer el

monopolio indirecto para lo cual expide la normativa pertinente que le permitirá hacerlo así, la cual debe interpretarse en consonancia con la legislación nacional sobre la materia, en particular la Ley 223 de 1995, como se analizará en el acápite siguiente.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 1 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 2 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 3 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 4 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 5 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 8 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 9 (No Anulado) FACULTAD DE CODIFICACION – Permite que se incorporen en el Estatuto de Rentas normas sobre el monopolio de licores destilado / IMPORTADORES –

Declaran y pagan el impuesto de consumo en el momento de la importación En reiteradas ocasiones ha sostenido la Sala que la simple codificación de normas que, de manera general, regulan el monopolio de licores destilados, nacionales o extranjeros no impide la facultad que tienen de incorporar dentro del Estatuto de Rentas de su jurisdicción, normas relacionadas con el monopolio de la industria y actividades relacionadas con los licores destilados o con el impuesto al consumo. Lo anterior tiene razón de ser en el hecho práctico de que la entidad territorial precisa incorporar al departamento, la normativa nacional y establecer aspectos puntuales para la eficaz aplicación de dicha normativa. Por tanto, una cosa es la regulación del monopolio y del impuesto al consumo sobre licores de producción nacional y/o extranjera, y otra distinta es la materialización de dichas posibilidades; ya que optar por el monopolio implica no sólo la posibilidad de incorporar las normas que lo regulan, sino también la de ejercer actos que demuestren su ejercicio. En el caso in examine, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca podía regular dentro del estatuto de rentas del Departamento una de las opciones que contempla el artículo 121 del Decreto-Ley 1222, toda vez que lo que la norma torna excluyente es el hecho de que el Departamento ejerza el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados nacionales y/o extranjeros en su jurisdicción y, al tiempo, efectúe el cobro del impuesto al consumo sobre los mismos productos. De conformidad con la norma anterior, los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación,

conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma, pero no exonera al importador o al distribuidor de la obligación de declarar y pagar la participación, en los términos fijados en la ley y la ordenanza, si a ello hay lugar, al momento de introducir los licores al Departamento del Valle del Cauca, sin que se graven doblemente los licores importados. IMPUESTO AL CONSUMO – Tarifa diferenciadora. Licores nacionales y extranjeros. Se tiene en cuenta el grado de alcohol. No afecta la legalidad de la tarifa Lo anterior se concluye porque tanto la norma nacional como la ordenanza acusada fijan pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, que por ser tan elevado, permite establecer tarifas que finalmente buscan contribuir a la salubridad pública y al control del consumo. Es válido que el legislador establezca criterios de diferenciación en las tarifas de los tributos, cuando tiene razones objetivas de política fiscal o incluso fines sociales relacionados con la familia, la salud o la educación. El hecho de que en el país existan o no bebidas alcohólicas con un grado superior es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40%, la cual se aplica a todos los productos, nacionales o extranjeros cuyo contenido alcohólico sea superior a 35°.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 1 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 2 (No anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 3 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 4 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 5 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 8 (No Anulado), ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

DEL VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 9 (No Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00228-01(18719)

Actor: GUINNESS UDV COLOMBIA S. A. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia del 16 de noviembre de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida dentro del proceso de acción de nulidad contra la Ordenanza 085 del 20 de diciembre de 1999, expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO: Nieganse todas la pretensiones de la acción impetrada (sic).” ANTECEDENTES La Asamblea Departamental del Valle del Cauca, mediante la Ordenanza 085 del 20 de diciembre de 1999, modificó la Ordenanza 066 del 9 de septiembre de 1996, que reglamentó el monopolio departamental sobre licores destilados y fijó las tarifas para el cobro de la participación.

El texto completo de la ordenanza demandada es el siguiente: ORDENANZA DEPARTAMENTAL 085 DE 1999 (20 de diciembre) “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA ORDENANZA 066 DEL 09 DE SEPTIEMBRE DE 1996 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales.

O R D E N A ARTICULO PRIMERO: HECHO GENERADOR. Está constituido por el consumo de licores, en la jurisdicción del departamento.

ARTICULO SEGUNDO: SUJETOS PASIVOS. Son sujetos pasivos o responsables de la participación los productores, importadores y, solidariamente con ellos los distribuidores de licores. Además, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los

licores que transportan o expenden.

ARTICULO TERCERO: CAUSACIÓN. En el caso de los licores nacionales la participación se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el departamento, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

En el caso de los licores extranjeros la participación se causa en el momento en que los mismos se introducen al departamento, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacía otro País. Para efectos de la participación de que trata esta Ordenanza, los licores importados a granel para ser envasados en el departamento, recibirán el tratamiento de productos nacionales.

ARTICULO CUARTO: BASE DE LA PARTICIPACION. Para los licores nacionales y extranjeros de graduación alcoholimetrica (sic) de más de 20 grados y hasta 35 grados, la base para liquidar la participación esta constituida por el precio de venta al detal.

Para los licores nacionales de más de 35 grados alcoholimetricos, la base de la participación esta constituida por el precio de venta al detal. Certificado por el Productor de acuerdo a lo señalado en esta Ordenanza. Para los licores extranjeros de más de 35 de grados alcoholimetricos, la base para liquidar la participación esta constituida por el precio de venta al detallista, el cual se determina como el valor en aduana de los licores, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30 %. Para estos efectos, el valor en Aduana comprenderá el precio de fábrica en el País de

origen, adicionado con los gastos de transporte, carga, descarga y manipulación hasta el puerto o aeropuerto de importación, y el costo de los seguros. Para efectos de la liquidación de la participación, el valor en aduana en moneda nacional se determinará aplicando durante cada trimestre, la Tasa de cambio representativa del mercado vigente en el último día hábil del trimestre inmediatamente anterior. Para estos efectos, los trimestres están comprendidos entre: a) El 1 de febrero y el 30 de abril b) El 1 de mayo y el 31 de julio c) El 1 de agosto y el 31 de octubre d) El 1 de noviembre y el 31 de Enero.

PARAGRAFO PRIMERO: Base mínima de liquidación de la participación de licores y rones. En ningún caso el precio base de liquidación de la participación de licores podrá ser inferior al del Ron trapiche, Premium, botella de 750 c.c. para rones y al aguardiente Blanco del Valle, botella 750 c.c. o su equivalente para los demás licores.

En el evento anterior la liquidación se realizará con base en los precios de dichos licores debidamente certificados por la secretaría de hacienda.

PARAGRAFO SEGUNDO: Entiéndese como precio de venta al detal, el precio al consumidor final, el cual incluye todos los impuestos que se le carguen al producto.

ARTÍCULO QUINTO: TARIFAS: Fíjese las tarifas del cobro de la participación de licores destilados, en el Departamento del Valle del Cauca, así: a) Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 20 grados y hasta 35 grados, el treinta y cinco por ciento (35%)

b) Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 35 grados, el cuarenta por ciento (40%).

PARAGRAFO: La Industria de Licores del Valle cobrará y pagará al departamento del Valle en la venta de sus productos, las tarifas de participación determinadas en el presente artículo.

ARTICULO SEXTO: PERIODO PARA LA DECLARACION Y PAGO DE LA PARTICIPACION. El Período Gravable de la participación por licores será quincenal.

Los productores y/o distribuidores de licores nacionales cumplirán quincenalmente con la obligación simultanea de declara y pagar ante la Unidad de rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental o las entidades financieras autorizadas para tal fin dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes al vencimiento de cada periodo gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada de la participación correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior.

1. Formulario de declaración, determinado por la secretaría de Hacienda – Unidad de

Rentas.

2. La información necesaria para la identificación y ubicación el declarante.

3. La información necesaria para identificar las bases gravables de la participación.

4. La liquidación de las sanciones e intereses respectivos, cuando fuere del caso.

5. La firma de quien deba cumplir la obligación formal de declarar, y la del Contador cuando se trate de empresas obligadas a llevar libros de contabilidad.

Los importadores y/o distribuidores de licores extranjeros, declararán y pagarán la participación en el momento de la introducción de los productos al territorio del

departamento. En el caso de existir diferencias entre la participación y el impuesto al consumo pagado ante el Fondo Cuenta, la pagarán a favor del Departamento del Valle del Cauca.

ARTICULO SEPTIMO: OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES Y/O SUJETOS PASIVOS. Los productores, importadores y Distribuidores de licores destilados gravados con la participación de que trata esta Ordenanza, tienen las siguientes obligaciones: a) Celebrar Convenio Económico o contrato con el Departamento, para la producción, introducción y comercialización de licores en ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico. b) Llevar un sistema contable que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación de la participación, volumen de producción, importación y/o introducción, los inventarios y los despachos y retiros.

Dicho sistema también deberá permitir la identificación del monto de las ventas efectuadas en el Departamento según facturas de venta prenumeradas y con indicación del domicilio del distribuidor. Los distribuidores deberán identificar en su contabilidad el monto de las ventas efectuadas en el departamento según facturas de ventas prenumeradas. c) Expedir la factura correspondiente con el lleno de todos los requisitos legales, conservarla hasta dos (2) años y exhibirla a las autoridades competentes cuando le sea solicitada. Los expendedores al detal están obligados a exigir la factura al distribuidor y exhibirla a la autoridad competente cuando le sea solicitada. d) Fijar los precios de venta al detal, y comunicarlos a la Unidad de Rentas, dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción o modificación.

e) A señalizar los productos destinados al comercio en el territorio el departamento. ARTICULO OCTAVO. LICORES DESTILADOS INTRODUCIDOS AL DEPARTAMENTO PROCEDENTES DE ZONAS DE REGIMEN ADUANERO ESPECIAL. Los licores destilados al departamento proveniente de zonas de régimen aduanero especial, causarán la participación a que se refiere esta Ordenanza. Los Importadores y Distribuidores de estos Productos deberán presentar con la declaración privada la factura de nacionalización de los mismos. ARTICULO NOVENO. COBRO AL FONDO CUENTA DEL VALOR PAGADO POR LICORES EXTRANJEROS INTRODUCIDOS AL DEPARTAMENTO. La Unidad de Rentas de la secretaría de Hacienda Departamental, presentará a la Dirección Ejecutiva de la Conferencia Nacional de Gobernadores, dentro de los últimos cinco (5) días calendario de cada mes, una relación detallada de las declaraciones presentadas por los responsables respecto de los licores extranjeros introducidos en el mes al departamento.

ARTICULO DECIMO: La presentación de la declaración privada por parte de los distribuidores y/o agentes comerciales de los productos que elabora la industria de Licores el Valle será quincenal. La declaración privada deberá presentarse ante La Unidad de Rentas de la secretaría de Hacienda, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes al vencimiento de cada período y el pago lo efectuará en la cuenta que designe la Tesorería General del departamento conforme a lo pactado.

ARTICULO DECIMO PRIMERO: El departamento del Valle del Cauca, celebrará Convenios Económicos con otros Departamentos para el intercambio de licores, fijará

la participación porcentual y las demás condiciones siempre y cuando no lesione los intereses de la Industria de Licores del valle.

ARTICULO DECIMO SEGUNDO: El Gobernador del Departamento, el Secretario de Hacienda y el Gerente de la Industria de Licores del valle, (sic) fijaran los precios y participaciones para los productos que elabora la Industria de Licores del Valle.

ARTICULO DECIMO TERCERO: ADMINISTRACION DE LA PARTICIPACION. La Fiscalización. Liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de la participación, es de competencia del departamento, que se ejercerá a través de la Unidad de Rentas o la entidad que por disposición de Gobierno Departamental haga sus veces. El Departamento aplicará en la determinación oficial, discusión y cobro de la participación, los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.

El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo previstos en el Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente al impuesto al consumo.

ARTICULO DECIMO CUARTO: Acógese para la expedición y legalización de tornaguías el procedimiento establecidos en la ley 223 de 1995 y su Decreto Reglamentario 3071 de 1997, incluida la resolución 1794 del 24 de julio de 1998, y las que en el futuro se expidieren sobre esta materia.

ARTICULO DECIMO QUINTO: PARTICIPACION PARA LOS LICORES PROVENIENTES DE PAISES CON REGIMEN DE COMERCIO DE IGUALDAD DE TRATAMIENTO. Para los licores provenientes de Países con los cuales exista un

régimen de igualdad de tratamiento se les aplicará lo dispuesto en esta ordenanza para los productos nacionales.

ARTICULO TRANSITORIO: Conceder al Gobierno departamental facultades protempore hasta por tres (3) meses siguientes a la sanción de la Ley que contenga disposiciones relacionadas con el preceptuado en esta ordenanza, para que se ajuste a lo dispuesto en dicha Ley.

(…)”

DEMANDA

Las sociedades1 GUINNESS UDV COLOMBIA S. A., UNITED, DISTILLERS & VINTNERS (FLORIDA) INC. y UNITED, DISTILLERS & VINTNERS (ER) LIMITED, solicitaron la nulidad de los artículos 1°, 2º, 3º, 4º, 5°, 8° y 9° de la Ordenanza 085 de 1999 del Departamento del Valle del Cauca y, en subsidio, que se declare la nulidad del siguiente aparte subrayado del artículo 5° de la misma Ordenanza: 1 Folios 101 y 358 cuaderno principal “Artículo 5.- Tarifas. Fíjase las tarifas para el cobro de la participación de licores destilados, en el Departamento del Valle del Cauca, así: (…) b) Para licores destilados de graduación alcoholimétrica de más de 35º, el cuarenta por ciento (40%).” Posteriormente, presentaron corrección de la demanda, en la cual solicitaron, como petición principal, la nulidad de todo el texto de la mencionada ordenanza y, en forma subsidiaria, el aparte subrayado pre-transcrito del artículo 5º. Señalaron, las demandantes, en la corrección que “… para su adecuada

revisión…” formularon, de nuevo, en el texto de la corrección, la integridad del cuerpo del libelo de la demanda, inicialmente presentada2, por lo cual se sigue de cerca, este documento, para efecto del siguiente resumen. El concepto de violación lo desarrollaron con los siguientes argumentos: Pretensión principal. Violación directa de los artículos 204 y 213 de la Ley 223 de 1995 y, por ende, de los artículos 4°, 287, 300 [4], 333, 334 y 336 de la Constitución Política. De conformidad con las normas mencionadas, el impuesto al consumo se causa y se paga, para los licores extranjeros, por el simple hecho del ingreso al país, cuyos dineros son recaudados por el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, que, posteriormente, los gira a los departamentos en los cuales hayan sido consumidos. En efecto, el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 establece que el impuesto al consumo se causará “en el momento en que los licores se introducen al país”, a su vez, el artículo 213 [3°] ibídem, establece que “los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma (…)”. De otra parte, el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, constituyó un monopolio rentístico a favor de los departamentos, los cuales tienen la alternativa de ejercer el monopolio de licores destilados, o en 2 Folio 359 ib.

su defecto, si el monopolio no conviene, tienen la posibilidad de gravar dichos licores con el impuesto al consumo. Esto implica que un sistema excluye al otro. De modo que la Ley 223 de 1995 precluyó, en su criterio, la posibilidad de los departamentos para ejercer el monopolio en relación con los licores destilados, sin distinción entre licores nacionales y extranjeros, ya que para estos últimos, se ordena que el impuesto al consumo se cause y se pague al momento en que los licores se introducen al país. Por tal razón, no podía el departamento ejercer el monopolio sobre los mismos, mediante la expedición de una Ordenanza que regula los elementos del tributo y determina su cobro. Concluyó que los artículos 61 de la Ley 14 de 1983 y 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986 dieron facultad a los departamentos para regular el monopolio de licores o para gravar estos productos con el impuesto al consumo, lo cual, en la práctica, solo se puede hacer en relación con los licores de fabricación nacional, ya que para los importados, solamente se puede cobrar el impuesto al consumo, en el momento de la introducción al país. Manifiesta que aseverar lo contrario implicaría el cobro de doble gravamen sobre los licores importados. Indicó, además, que si se permite el descuento contra la participación del impuesto causado en el momento de su introducción en el país, se está generando una confusión de gravámenes y sujetos pasivos contraria a la ley, pues, el impuesto ha sido causado en cabeza del importador, en tanto que la participación, corresponde al distribuidor.

La Ley 223 de 1995 limita, en su parecer, la atribución de las asambleas departamentales, para regular sobre los licores extranjeros, por lo que la Asamblea del Valle del Cauca sólo tiene atribución para regular el monopolio de licores nacionales.

2. Pretensión subsidiaria, violación directa por indebida aplicación del artículo 336 y por falta de aplicación de los artículos 333, 334, 287, 300 ordinal 4° de la Constitución Política y de los numerales 1 y 2 de la parte segunda del artículo tercero del anexo 1 A de la Ley 170 de 1994.

Sostiene que la Ley 170 de 1994 que aprueba el acuerdo por el que se crea la “Organización Mundial de Comercio, OMC”, declarada exequible por Sentencia C137 de 1995 de la Corte Constitucional y promulgada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 516 del 14 de marzo de 1996, adopta el principio de “trato nacional en materia de tributación”, que debe ser acatado por las asambleas departamentales de conformidad con los artículos 4, 287 y 300 ordinal 4° de la Constitución Política. Dado que Colombia es miembro de la OMC debe aplicar ese principio en materia de tributación a los productos competitivos, sustituibles o similares. En su opinión, la Ordenanza demandada introduce un trato diferencial entre los licores nacionales e importados. El artículo 5° de la Ordenanza 085 de 1995 establece la tarifa en función del grado de contenido alcohólico sin consideración de la similitud de los productos. Es claro que los productos con un contenido alcohólico

superior a 20 grados hacen parte de un mismo grupo similar de productos conocidos todos ellos como “licores” en su sentido estricto y legal. Siendo esto, los productos clasificados como licores importados (whisky, ron, vodka, ginebra, tequila y brandy) tienen un contenido alcoholimétrico superior a 35 grados a los que corresponde la tarifa del 40%, mientras que para los aguardientes producidos por la Empresa de Licores de Valle del Cauca tiene una tarifa del 35%. Es evidente que la Ordenanza acusada, mediante el mecanismo del contenido alcoholimétrico, establece una clara discriminación para los aguardientes importados frente a los aguardientes nacionales, creando una diferencia tributaria que no puede aceptarse a la luz de la Ley 170 de 1994. De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional, el principio de trato nacional a que se refiere la Ley 170 de 1994, es Constitucional y, en consecuencia, debe aplicarse por todas las disposiciones, que como la Ordenanza 085 de 1999 debe sujetarse a la Constitución y a la Ley. En consecuencia, estima que el artículo 5° de la Ordenanza demandada, al establecer una diferencia en las tarifas del porcentaje de participación que favorece a productos nacionales frente a los similares extranjeros, debería ser declarado nulo. Asimismo, afirma que, la norma acusada transgrede los artículos 334 y 336 de la Constitución, y al proteger la industria nacional por fuera del marco legalmente permitido, viola simultáneamente el principio de la libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución, ya que crea una distinción que no se

compadece de las limitaciones establecidas por el artículo 336 ibídem, y que tiene resultados prácticos de protección económica, propios de mecanismos de intervención del estado previstos en el artículo 334 del Estatuto Supremo, establecidos para fines diferentes. Añadió que, en aplicación del artículo 287 de la Constitución Política, deben las Asambleas Departamentales acatar el principio de la supremacía de la Constitución previsto en el artículo 4° de modo que si no lo hacen, incurren en ejercicio inconstitucional de facultades. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada3 se opuso a los cargos presentados, en los siguientes términos: Mencionó que, de acuerdo con las normas que regulan la reglamentación del ejercicio del monopolio de licores destilados, en particular los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, incorporados en el Decreto-Ley 1222 de 1986 artículos 121 y 123, es potestativo de la Asamblea Departamental regular de manera exclusiva el tema a través de ordenanzas departamentales. Con base en las normas anteriormente mencionadas, el Departamento puede ejercer el monopolio, para lo cual celebra convenios económicos en los cuales se establece la participación porcen