CE-76001-23-31-000-2001-00641-01(1806-11)-2013

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Reincorporación.

Derecho preferencial. Equivalencia de cargo Es sabido que las normas exigen la preferencia del empleado de carrera sobre quien se encuentra en condición de provisional, porque el empleado de carrera ingresó al servicio por un concurso de méritos que le otorga un mejor derecho. Por ello cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. En este orden de ideas, precisa la Sala que el cargo de profesional universitario código 3020 grado 04 que venía ocupando la actora antes de la supresión, y el empleo de profesional universitario código 3020 grado 10, al que aspiraba ser incorporada, no son equivalentes en cuanto a las funciones y requisitos exigidos que los hagan afines y homologables; por el contrario, se advierte que el empleo de profesional universitario grado 10 es de superior categoría por la índole de sus responsabilidades y el grado de su remuneración, asimismo exige mayores requisitos para su desempeño. Entonces, por tratarse de un empleo de superior categoría al que venía desempeñando la demandante, la administración no podía incorporarla en dicho cargo, toda vez que, la normatividad que regula los derechos de carrera, es clara y expresa al consagrar que las incorporaciones deben hacerse en empleos iguales o equivalentes, y no en empleos de superior categoría como lo pretendía la

demandante en el presente caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1173 DE 1999 – ARTICULO 158 / DECRETO 1572 DE 1998 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00641-01(1806-11)

Actor: MIRELLA BONILLA OROBIO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

ECONOMIA SOLIDARIA – DANSOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 08 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró infundadas las excepciones y denegó las súplicas de la demanda presentada por Mirella Bonilla Orobio contra la NaciónDepartamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria –DANSOCIAL-. ANTECEDENTES La señora Mirella Bonilla Orobio, por intermedio de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A. para obtener la nulidad del Oficio de 11 de octubre de 2000, proferido por la Coordinadora de Grupo de Recursos Humanos del Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria, a través del cual se le negó el derecho preferencial

de incorporación a un cargo de igual o equivalente categoría al que ostentaba antes de la supresión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada incorporarla al empleo de profesional universitario código 3020 grado 10 por ser igual o equivalente al que venía desempeñando, a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta que se produzca el reintegro, debidamente indexados y los intereses moratorios. De igual manera, solicitó que se ordene a la entidad darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A, y se la condene al pago de las costas y agencias en derecho. Basó su petitum en los siguientes hechos: La señora Mirella Bonilla Orobio, laboró al servicio del Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria, en adelante, DANSOCIAL, Regional Cali, como Profesional Universitario código 203004, desde el 26 de junio de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000. A través de oficio de 20 de septiembre de 2000, le fue comunicada la supresión del empleo, a partir del 30 de septiembre de 2000. El 29 de septiembre de 2000, optó por la incorporación a un cargo igual o equivalente. Mediante oficio de 11 de octubre de 2000, la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos de DANSOCIAL, negó la incorporación argumentando que en la nueva planta de personal no existía cargo equivalente al de profesional universitario 302004 que fue suprimido. Refiere la actora que fue inscrita en el registro de carrera administrativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 20 de marzo de 1999, en el folio No. 2079 y

número de orden 104248, en el cargo de Profesional Universitario código 3020-04. Que durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 1999 y febrero de 2000, fue evaluada en su desempeño laboral con calificación satisfactoria. Manifiesta que en la nueva planta de personal, adoptada mediante Decreto 1567 de agosto 15 de 2000, se estableció el cargo de Profesional Universitario código 3020 grado 10, que de acuerdo con el manual de funciones específicas y requisitos contenido en la Resolución No. 0566 de 31 de agosto de 2000, exige como requisito título universitario, tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley, en las Direcciones Territoriales: en administración de empresas o públicas (sic), derecho, ingeniería, económicas, ciencias de la educación, etc; y experiencia profesional específica de más de 18 meses. Expresa la actora que es abogada, con tarjeta profesional vigente y con experiencia profesional de más de tres años en cargo específico en la misma entidad, por lo que cumplía el perfil exigido para ocupar el empleo de Profesional Universitario código 3020 grado 10. Relata que en octubre de 2000, DANSOCIAL vinculó en el cargo de Profesional Universitario 3020-10 a la sicóloga MARIA DEL ROSARIO RAMIREZ, y en febrero de 2001, a la abogada MARIA EUGENIA VICTORIA, quien reemplazó a la anterior en dicho cargo, quienes no estaban inscritas en carrera administrativa, ni tenían derecho preferencial para ser vinculadas en el referido empleo y tampoco cumplían los requisitos de ley.

Afirma que el empleo de Profesional Universitario código 3020 grado 10, es equivalente al de Profesional Universitario código 3020 grado 04 que fue suprimido de la planta de personal, toda vez que tiene las mismas funciones y requisitos, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1173 de 1999, por lo que considera la actora que tenía derecho preferencial para ser incorporada. Expresa que a pesar de reunir todos los requisitos legales y tener derecho preferencial para ocupar el empleo de profesional 3020-10, la entidad negó su incorporación, y procedió “arbitrariamente”, a nombrar personas que no cumplían con los requisitos legales, ni tenían derecho preferencial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículo 125.

De orden legal: Ley 443 de 1998, artículo 39.

Decreto 1568 de 1998 artículo 47. Decreto 1572 de 1998, artículo 2 numeral 3 y 135. Decreto 1173 de 1999, artículo 1. Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 137, 206, 69, 73, 14, 28, 34 y 35. Propone como causales de nulidad, las siguientes: Desviación de Poder: Que sustenta en el hecho de haberse nombrado en el cargo de Profesional Universitario código 3020 grado 10, a una persona que no tenía derecho preferencial, violando las disposiciones invocadas.

Violación de la ley: Se funda esta causal en que la entidad procedió a nombrar en

un cargo de carrera administrativa, como lo es el de profesional universitario código

3020 grado 10, a una persona que no se encontraba inscrita en la carrera administrativa, ni tenía el derecho preferencial para ser incorporada, vulnerando el derecho preferencial de incorporación de la actora. Expresa que se violó el artículo 47 del Decreto 1568 de 1998 toda vez que la entidad le negó el derecho a ser incorporada en un cargo equivalente, existiendo la vacante de profesional 3020-10, prefiriendo a una persona que no tenía dicha opción y que tampoco llenaba los requisitos legales para ocuparlo. Afirmó que el empleo de profesional universitario código 3020-10 era equivalente al de profesional 3020-04 que venía desempeñando, por lo que, al negar la opción de incorporación, la administración desconoció los derechos derivados de la carrera administrativa, viciando de ilegalidad el acto demandado. LA ADICION DE LA DEMANDA La demanda fue adicionada el 24 de septiembre de 2001 (fls. 32 a 34), en los acápites de pretensiones, hechos, concepto de violación y pruebas, procediendo el Tribunal, mediante auto de 19 de noviembre de 2001 (fls. 36 y 37), a admitir la adición únicamente respecto de los hechos, pruebas y fundamentos de derecho, toda vez que frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0562 de 28 de agosto de 2000 la acción se encontraba caducada. Durante el trámite del proceso se decretó la perención mediante auto de 6 de marzo de 2003 (fls. 46 a 48), decisión que fue revocada por auto de 5 de junio de 2003 (fl. 55), tras comprobarse que la actora atendió la carga procesal de consignación de

los gastos procesales ordenados en el auto admisorio de la demanda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria “DANSOCIAL”, debidamente representado, contestó la demanda, por conducto de apoderado judicial, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 62 a 81): Informó que en DANSOCIAL se llevó a cabo una supresión de empleos y una transformación radical de la entidad que implicó, entre otras medidas, la supresión de 356 empleos, todo de conformidad con la Ley 454 de 1998. Dicho proceso se sujetó a la Ley 443 de 1998, el Decreto 1568 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1567 de 2000, mediante el cual se establece la planta de personal del DANSOCIAL, previos los estudios necesarios para la modificación de la planta, encontrando su justificación en los preceptos legales y hechos descritos con criterios de razonabilidad y motivación y siguiendo los lineamientos trazados por el Ministerio de Hacienda, la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública. A través del Oficio SP 2486 de 20 de septiembre de 2000 le fue comunicada a la actora la supresión del cargo que venía desempeñando y el derecho de optar por la incorporación, según lo establecido en el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998. Indicó que la actora optó por la incorporación pero que dada la imposibilidad de efectuarla se procedió a su indemnización, con sujeción al artículo 39 numeral 4 de la Ley 443 de 1998, mediante Resolución 0093 de 21 de marzo de 2001.

Sostuvo que el acto demandado, por el cual se negó la incorporación a la actora, se limitó a ejecutar el Decreto 1567 de 2000, que estableció la nueva planta de personal, siguiendo plenamente la finalidad del buen servicio y del interés público; que la administración tiene la facultad de libre escogencia en la incorporación, siempre que las necesidades del servicio lo requieran y se trate de funcionarios de carrera, y que la indemnización constituye el reconocimiento del derecho derivado de la estabilidad laboral. Expresó que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto como lo plantea la actora, sino que está sujeto a una serie de variables de orden fiscal, legal, socioeconómico, así como al interés general. Destacó que la demandante no podía someterse al procedimiento de incorporación dado que optó por la indemnización que es excluyente frente al mencionado procedimiento. Precisó que dio aplicación al procedimiento previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 para la supresión del cargo y que la incorporación de los funcionarios contenida en la Resolución 0562 de 2000, se dio con apego a las competencias propias del nominador, y con personal que gozaba de los derechos de carrera administrativa y cumplía los perfiles que garantizaban el buen servicio. Consideró que los cargos de nulidad endilgados son confusos y no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado; sobre el cargo de falsa motivación, manifestó que la actora no lo desarrolló ni mencionó si la falsa motivación es de carácter directa o indirecta. Adujo falta de claridad en la demanda y confusión entre los conceptos de reclasificación de empleos y

supresión. Sostuvo que la actora debió demandar el acto general que dispuso la supresión del cargo si consideraba violados sus derechos por efectos de la supresión. Propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad de los actos mencionados e indebida presentación de la acción. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo proferido el 08 de noviembre de 2010, declaró infundadas las excepciones y denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes razonamientos (fls. 126 a 136): Declaró la falta de prosperidad de las excepciones planteadas por la entidad demandada, por considerar que el oficio sin número de 11 de octubre de 2000, que negó a la actora el derecho a la incorporación, contiene una decisión susceptible de control mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo que no se configuraba la inepta demanda porque el acto acusado había sido plenamente individualizado. Indicó que la entidad demandada le comunicó a la actora la supresión del cargo en debida forma y su derecho a optar por la incorporación, frente a lo cual, la actora optó por la incorporación a un cargo igual o equivalente, no obstante, mediante el acto acusado la entidad negó la incorporación dada la inexistencia de un empleo equivalente al de profesional universitario 3020-04, por lo cual procedió a reconocer la indemnización respectiva, mediante Resolución 0093 de 21 de marzo de 2001, cumpliendo la normatividad que regula el derecho de los empleados de carrera en caso de supresión. Consideró que la actora no agotó el procedimiento establecido en los artículos 47,

48, 50 y 51 del Decreto 1568 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, frente a la decisión que le negó la incorporación a un empleo de carrera equivalente al suprimido, y tampoco desvirtuó la legalidad del acto enjuiciado, para lo cual debía acreditar la existencia de un cargo equivalente en la nueva planta de personal. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra el anterior pronunciamiento la parte actora interpuso recurso de apelación sustentado en los siguientes argumentos (fls. 137 y 138): Expresó que la sentencia incurrió en una vía de hecho en la apreciación de las pruebas toda vez que se demostró, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos contenido en la Resolución 0566 del 31 de agosto de 2000, que el cargo de Profesional Universitario código 3020 grado 10, era equivalente al cargo suprimido. Adicionalmente, indicó que fueron vinculadas las señoras María del Rosario Ramírez y María Eugenia Victoria, quienes no se encontraban inscritas en carrera y no tenían los requisitos para desempeñar el cargo, de acuerdo con sus hojas de vida, por lo que concluye que tenía derecho preferencial a ser incorporada en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 10. Por último, sostuvo que no era necesario agotar el procedimiento de reclamación ante la Comisión del Servicio Civil frente al acto que negó su solicitud de incorporación a la nueva planta por ser un procedimiento opcional, en ese orden, afirmó que el Tribunal erró al negar las pretensiones.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

• La parte actora: La parte actora, en esta oportunidad, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en relación con la existencia de un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando para garantizar su derecho preferencial a la incorporación en la nueva planta de personal (fls. 149 y 150). .- La parte demandada guardó silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, emitió Concepto No. 153-2012 en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (fls. 151 a 159): Indicó que no se allegó al proceso la Resolución 0566 de 31 de agosto de 2000, que contiene el manual de funciones y requisitos anunciado por el apelante con el objeto de verificar si las funciones de los empleos de profesional universitario, grado 04 y 10 son iguales o difieren a las del cargo que venía desempeñando, a efectos de demostrar la equivalencia. Afirmó que mediante Resolución 0562 del 28 de agosto de 2000, se efectuó la incorporación a la nueva planta de personal, de los empleados que continuaban en la entidad, sin incluir a la actora. Expresó que no fueron demandados en su totalidad los actos que contienen la desvinculación del servicio de la actora por lo que afirma que no se integró la proposición jurídica completa. Consideró que no son suficientes las apreciaciones de la parte actora para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto demandado.

CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala responder el siguiente interrogante: ¿se afectaron los

derechos de carrera de la señora Mirella Bonilla Orobio al no haber sido incorporada a la nueva planta de personal, en un empleo superior al que venía desempeñando?

2. Marco Jurídico.

La Sala en reiteradas ocasiones1 ha sostenido que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. Bajo este supuesto, debe tenerse en cuenta que en los casos de supresión de empleos, como resulta lógico, siempre habrá un número de servidores que deba ser retirado por tal causa. En este contexto se entiende, que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, el empleado tendrá derecho a una indemnización. “ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos

de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la

supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén 1 Sentencia de 1 de octubre de 2009, Rad. 0610 de 2008, Actor: Edgar Dussán. Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve y Sentencia de 3 de mayo de 2007, Rad. 6811-2005, Actor: Adenis Vásquez.

Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su

inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PARAGRAFO 1o. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. PARAGRAFO 2o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.“ De acuerdo con las normas transcritas es claro que en caso de supresión del cargo de los servidores inscritos en el escalafón de carrera administrativa, les asiste el derecho de optar entre una indemnización y el tratamiento preferencial a ser reincorporados en un cargo equivalente.

El artículo 133 del Decreto 1572 de 1998 señala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 372 de la Ley 443 de 1998, y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. En efecto, el conjunto normativo en comento también prevé la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las siguientes reglas:

1. La incorporación debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo.

2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeñaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio.

3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos.

2 Artículo 37. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a

jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; (…)

4. El incorporado conserva los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su

inscripción en la carrera.

5. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Por otra parte, la Sección3 ha venido sosteniendo que de acuerdo con las disposiciones anteriores, la incorporación puede presentarse bajo las siguientes modalidades que responden a objetivos distintos, ocurren en momentos diferentes y se rigen por normas propias, a saber: .-Incorporación directa u oficiosa: Procede después de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva señala qué empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporación es la prevista en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y se da para quienes no se les suprime el

empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo cargo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que ésta se presenta de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de 3 Sentencia de 22 de julio de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07961-01(2781-08), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE; Sentencia del 23 de agosto de 2007. Expediente No. 2002-10626-01(2228-04). C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. Incorporación por solicitud del empleado: El otro tipo de incorporación es la que surge de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos,

pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta segunda modalidad de incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Por ende se trata de una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación, la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables podrá ordenar su incorporación por equivalencia. Si por el contrario no ha sido posible su incorporación deberá retirarse definitivamente, pero con el pago de la indemnización que consagra la ley para los empleados de carrera administrativa. Bajo este marco normativo se efectuará por la Sala el análisis del recurso de apelación interpuesto, en el que se insiste por la parte actora que se vulneró el derecho a la incorporación preferencial a un cargo equivalente.

3. El acto acusado.

Se trata del Oficio de 11 de octubre de 2000, proferido por la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos de DANSOCIAL, mediante el cual se da respuesta a la solicitud de incorporación de la actora, en los siguientes términos: “En respuesta a su comunicación de fecha 29 de septiembre de 2000, dirigida a la Directora del Departamento, mediante la cual manifiesta su

decisión de optar por la Incorporación, de manera atenta me permito informarle que de conformidad con la Resolución No. 0566 del 31 de agosto de 2000, por medio de la cual se establece el Manual Específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL-, expedida con fundamento en lo estipulado en los Decretos 1173 de 1999 y 861 de 2000, no existe empleo equivalente al de Profesional Universitario 3020-04, que le fue suprimido.”

4. Análisis de la Sala 4.1. Hechos Probados .- La vinculación laboral de la actora y el empleo desempeñado. La señora Mirella Bonilla Orobio laboró en el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “DANCOOP”, del 26 de junio de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000, siendo el último cargo desempeñado, el de Profesional Universitario 302004 en la Regional de Cali como se desprende de la certificación laboral expedida por el Coordinador del Grupo de Trabajo de DANSOCIAL visible a folios 128 y

129 del cuaderno anexo de pruebas No. 3. La actora se encontraba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de Profesional Universitario código 3020 grado 04, desde el 20 de marzo de 1998, tal y como se desprende de la certificación expedida por l