CE-76001-23-31-000-2001-0097-01(AP-135)-2001

BARANDAS PROTECTORAS EN CANALES DE AGUAS LLUVIAS - No son necesarias por no ser los causantes de la accidentalidad del sector / DERECHO A TRANSITAR EN FORMA TRANQUILA - Se garantiza a través de medidas que deben cumplir los peatones y los automotores / ACCION POPULAR - Improcedencia por no violarse los derechos colectivos invocados Como se observa en el expediente en el material probatorio se advierte que el canal de la carrera 29 entre calles 19 y 25, límites de los barrios Santa Elena y San Cristóbal, no es una vía peatonal y el índice de accidentalidad ocurrida en el sector no se debe a la falta de barandas protectoras, por lo tanto no resulta afectada la comunidad para que se les proteja el derecho colectivo a transitar en forma tranquila con el convencimiento de que se han tomado las medidas necesarias para evitar accidentes, que en un momento dado puedan llegar a lesionar o no el patrimonio económico, la vida y la integridad personal. De otro lado, considera la Sala que en el caso de autos se encuentran suficientes elementos que permiten garantizar la protección de los derechos presuntamente conculcados, mediante una serie de obligaciones específicas que deben cumplir tanto los peatones como los automotores, establecidas en la normatividad existente en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto del año dos mil uno.

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-0097-01(AP-135)

Actor: ROSA JANETH GONZALEZ Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Decide la Sala las impugnaciones formuladas por las partes demandadas contra la providencia del 18 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada dentro del trámite de Acción Popular.

ANTECEDENTES Los ciudadanos Rosa Janeth González, Nubia Janeth Gómez Rojas, Luz Amparo Giraldo Garro, Sonia Rocío Gómez Rojas, Gloria Patricia Arias Vergara, Ferney Moreno, Zamira Vente Mancilla y Jorge Iván García Marmolejo, interpusieron acción popular, contra las Empresas Municipales de Cali - EMCALI y el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se condene a dichas entidades a entamborar los canales que sirven de cause a las aguas lluvias, en la carrera 29 entre calles 19 y 25, límites de los barrios Santa Elena y San Cristóbal, y a pagar en la proporción pertinente a cada uno de los actores la recompensa a que se refiere el artículo 1005 del Código Civil y como pretensión subsidiaria se condene a los demandados a la construcción inmediata de barandas protectoras de los asociados en latitudes y longitud de los canales que sirven de cause a las aguas lluvias, ubicados en las vías antes referidas. Afirmaron los actores que en la carrera 29 entre calles 19 y 25 de la ciudad de Cali, existe un canal de drenaje de aguas lluvias sin entamborar por parte de EMCALI o del Municipio de Cali.

Explicaron que dicha omisión ha ocasionado graves perjuicios a la comunidad debido a la muerte de varias personas, lesiones personales de gravedad sufridas por otras que han caído en el canal, pérdidas materiales consistentes en daños a los vehículos automotores que también han caído allí, así como las pérdidas materiales sufridas por los vehículos de tracción animal y la pérdida de la vida de estos últimos. Consideraron que esta amenaza constante contra la vida y la integridad personal, de quienes transitan ordinaria o esporádicamente por las orillas del canal, desaparecerían si EMCALI o el Municipio de Cali, entamboraran el canal de drenaje de aguas lluvias o construyeran barandas de protección en sus latitudes y longitud del mismo. Pretenden los actores que con el ejercicio de la presente acción se protejan derechos a la vida y a la integridad personal en forma mediata, tomando como base la protección del derecho colectivo que se traduce en poder transitar en forma tranquila con el convencimiento de que se han tomado las medidas necesarias para evitar, como en este caso, accidentes que en un momento dado pueden llegar a lesionar o no, el patrimonio económico, la vida y la integridad personal. Finalmente, consideraron que el peligro que suscita la situación descrita anteriormente, es eventual, es decir, como puede suceder no puede suceder. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Empresa Municipales de Cali - EMCALI, presentó su escrito de contestación de la demanda manifestando que los canales de aguas lluvias deben conservarse abiertos para efectos de mantenimiento, ya que con el tiempo se van

sedimentando y por ese motivo perderían su capacidad de transporte de caudal, lo cual originaría desbordamientos con consecuencias gravísimas tanto para el sector, como para la ciudad de Cali. Afirmaron que otra ventaja de los canales de aguas lluvias abiertos, es que permite su inspección en forma periódica para detectar cualquier irregularidad en el funcionamiento del sistema de drenaje de las mismas. El Municipio de Santiago de Cali desvirtuó toda clase de amenaza o daño que el canal le pueda causar a persona alguna, argumentando que si los peatones y los conductores cumplen a cabalidad las normas previstas en el Código Nacional de Tránsito Terrestre Automotor, no se presentaría ningún accidente debido al canal. Advirtió que la causalidad de los incidentes producidos, está íntimamente ligada con la embriaguez de los conductores y a otros motivos ajenos al canal. Finalmente, propuso la excepción de fondo de falta de legitimidad en la causa por pasiva, ya que el Municipio de Cali no puede responder por unos presuntos hechos donde no ha tenido ninguna participación y responsabilidad. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN La audiencia de conciliación acordada por el Tribunal resultó fallida ya que no asistieron el Ministerio Público, ni la totalidad de los demandantes. FALLO DEL A-QUO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 18 de mayo de 2001, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Como primera medida explicó el a-quo que los actores interpusieron la acción popular en el Juzgado Décimo Civil del Circuito y éste adecuó el proceso a las

normas de la Ley 472 de 1998, por lo tanto, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que dicha Corporación estudiara la presente acción. Ahora bien, el Tribunal estableció que los derechos colectivos presuntamente vulnerados son los establecidos en el artículo 4° literales g) y l) de la Ley 472 de 1998, es decir, el derecho a la seguridad y a la salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Indicó el Tribunal que el 10 de diciembre de 1998 el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, realizó diligencia de inspección judicial citando para ello entre otras personas a los peritos designados y se pudo determinar que técnicamente no es posible entamborar el caño, entendiéndose por tal, el cerramiento del canal, según el informe de los peritos de manera clara y contundente (fl. 162). Igualmente, se estableció en la inspección judicial, en el dictamen pericial y con los testigos, que el borde del canal, en ambos sentidos no es transitable para peatones, ya que allí no existen andenes o aceras para tal propósito. Por el contrario, se constató plenamente que por las vías adyacentes al canal, circulan ciclistas, motociclistas, vehículos de tracción animal y motoristas, que corren peligro de sufrir un accidente, por la caída al caño, en razón de que los sardineles construidos a lado y lado del canal no son suficientes para detener un vehículo que choque contra ellos, y además porque existen algunos sectores donde los sardineles han sido destruidos.

En efecto, el dictamen pericial no fue objetado, por lo que el a-quo tomó como definitiva tal experticia de conformidad con el numeral 6° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ya que el informe se encuentra suficientemente fundamentado. Con relación a la falta de legitimación por pasiva propuesta por el Municipio de Cali, indicó el Tribunal que no esta llamada a prosperar, entendiendo ésta como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda, ya que la obligación que emerge de las pretensiones de la presente acción lo cobijan de manera solidaria con el establecimiento público EMCALI y más aún cuando el artículo 3° numeral 8° de la Ley 136 de 1994, consagra la posibilidad de que el municipio haga obras que no le corresponden legalmente. Para el Tribunal es claro que los responsables del manejo, mantenimiento y seguridad del canal de aguas lluvias ubicado en la carrera 29 entre calles 19 y 25 con el Municipio de Cali y el establecimiento público Empresas Municipales de Cali. Ahora bien, no obstante todo lo anterior, indicó el Tribunal que el propósito de la acción popular esta orientado a evitar un daño, el cual para el caso de autos, es absolutamente previsible, es decir, que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, además la presente acción se fundamenta no en los daños acaecidos sino en los que puedan suceder hacia el futuro, por lo tanto, el Tribunal accedió a las pretensiones formuladas por los actores. IMPUGNACIÓN Inconformes con el fallo del Tribunal, las partes demandadas interpusieron impugnación contra la providencia del 18 de mayo de 2001, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestando lo siguiente: El Municipio de Cali sostuvo que el riesgo o amenaza debe ser valorado en forma objetiva, lo que implica que se debe determinar que el riesgo o amenaza sea cierto y además que sea suficientemente capaz de producir el eventual daño o perjuicio. Informó que cuando los peritos rindieron su dictamen, lo objetó en los términos establecidos por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y que dicha objeción estribó en el cálculo que hicieron éstos sobre el número de accidentes ocurridos sobre el tramo vial por donde cruza el canal durante los años 1997, 1998 y primeros meses de 1999. Indicó que los cuadros presentados por la Jefe del Departamento de Sistemas del Centro de Diagnóstico Automotor del Valle informó que el número de accidentes sobre la carrera 29 entre calles 19 y 25, durante las fechas antes mencionadas, fue de doscientos accidentes mientras que los peritos sostuvieron equivocadamente que fueron de 332 con un margen de error del 66%. Afirmó que para el caso de autos, los antecedentes resultan importantes para determinar el riesgo o amenaza en forma objetiva, ya que se está en presencia de una obra construida antes de la celebración de los Juegos Panamericanos en la ciudad de Cali para el año de 1971, dejando un interrogante en el vacío, es decir, ¿por qué después de treinta años se viene a decir que la obra en cuestión no ofrece garantías de seguridad justamente porque no tiene barandas? Por lo anterior, consideró el Municipio que es importante tener en cuenta los

antecedentes para determinar el riesgo o amenaza que realmente representa el canal como causal de accidentalidad, ante la falta de barandas durante tantos años que ha estado en funcionamiento. Resaltó que el Departamento de Sistemas del Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, por acuerdo que existe con la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, es el encargado de procesar la información relativa a toda la accidentalidad que ocurre en el Municipio de Cali. Que en virtud de lo anterior, dicho Departamento ha acumulado la información de toda la accidentalidad registrada en el tramo vial en cuestión, suministrando la cuantificación del número de accidentes ocurridos en este sector durante los años 1997, 1998 y comienzos de 1999 hasta el mes de mayo, resaltando los causas probables de la accidentalidad, sobresaliendo entre ellas las de adelantar cerrando, desobedecer señales, no mantener distancia de seguridad, no respetar prelación, etc., pero para ninguno de estos accidentes se presenta el canal como causal siquiera probable de su ocurrencia. En efecto, afirmó el impugnante que la cifra que arrojó la cuantificación de la accidentalidad en el sector donde se encuentra ubicado el canal es relativamente alarmante, debe destacarse que la misma ocurrió sobre el tramo vial por factores totalmente ajenos al canal, donde jugó un papel preponderante para su ocurrencia, únicamente el comportamiento de los conductores al margen de las disposiciones que regulan el tránsito. Por su parte, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE – ESP, mediante apoderada judicial, impugnó el fallo proferido por el Tribunal, manifestando que el

Canal de Santa Elena no es para transeúntes ni peatones, solo es vía vehicular y por ende se debe observar por parte de los conductores la mayor prudencia y responsabilidad para transitar por dicho sector, ya que los accidentes que se han producido allí han sido producto de situaciones completamente exógenas al canal, como por ejemplo embriaguez de los conductores, falla de frenos de vehículos automotores, imprudencia de los conductores, irresponsabilidad personal al transitar por este sitio, etc. Indicó que EMCALI no es responsable del manejo, mantenimiento y seguridad del canal, ya que ésta dejó de ser establecimiento público para pasar a ser prestador de servicios públicos domiciliarios rigiéndole para ello la Ley 142 de 1994 y por ende, le compete al Municipio disponer de lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche, arreglo de las calles, poblaciones y caseríos, conceder permisos para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, etc., de conformidad con el Decreto 1333 de 1986. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política, dispone que “La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. “También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones populares. “Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido

a los derechos e intereses colectivos”. En el inciso segundo del artículo 2° dice que “las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Asimismo, el artículo 30 de la Ley 472 dice: “Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” La Sala habrá de revocar el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, previas las siguientes acotaciones: Como se observa en el expediente en el material probatorio se advierte que el canal de la carrera 29 entre calles 19 y 25, límites de los barrios Santa Elena y San Cristóbal, no es una vía peatonal y el índice de accidentalidad ocurrida en el sector no se debe a la falta de barandas protectoras, por lo tanto no resulta afectada la comunidad para que se les proteja el derecho colectivo a transitar en

forma tranquila con el convencimiento de que se han tomado las medidas necesarias para evitar accidentes, que en un momento dado puedan llegar a lesionar o no el patrimonio económico, la vida y la integridad personal. De otro lado, considera la Sala que en el caso de autos se encuentran suficientes elementos que permiten garantizar la protección de los derechos presuntamente conculcados, mediante una serie de obligaciones específicas que deben cumplir tanto los peatones como los automotores, establecidas en la normatividad existente en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal. En tal orden de ideas, no se advierte en el caso sub examine una situación de peligro o amenaza que justifique la protección por medio de la presente acción, por lo tanto la Sala revocará la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: REVÓCASE la providencia recurrida. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la parte actora.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General