CE-76001-23-31-000-2001-02548-01(1985-08)-2011

ENCARGO – Regulación legal. Concepto En vista de lo anterior, puede definirse, como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 23 / DECRETO 1950

DE 1973 – ARTICULO 34

POSESION – Concepto La posesión es entonces una formalidad de estirpe constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro del marco de la constitución y la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 25 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 4

FUNCIONARIO DE HECHO – Configuración En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas originales del texto). La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, el cual puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el

cargo, o vencido su periodo. FUNCIONARIO DE HECHO – Validez de sus actuaciones En estos eventos, tanto la doctrina como la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de hecho, esencialmente para conservar el orden jurídico, proteger las relaciones entre la administración y los administrados y dar seguridad a las relaciones jurídicas, sin que este reconocimiento lo convierta en un funcionrio de iure.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 47

ACTA DE POSESION – No es acto administrativo Sobre la naturaleza jurídica del acta de posesión esta Corporación ha sostenido que: “…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NO POSESIONADO – No es irregular La irregularidad por la falta de posesión del señor Álvaro Mondragón como Gerente Encargado de Caliasfaltos E.C.I.E., a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de insubsistencia acusado. Lo anterior, por que es evidente que se emitió en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario debidamente posesionado y no hay duda de que

para la opinión general, se trataba de un empleado público con el lleno de requisitos legales. En ese sentido, las consideraciones expuestas construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que de tiempo atrás acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir la falta de prosperidad del cargo propuesto y confirmar la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., marzo tres (03) de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02548-01(1985-08)

Actor: JAVIER OTERO CARVAJAL

Demandado: CALIASFALTO E.I.C.E – MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JAVIER OTERO CARVAJAL contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. G-01, de febrero 12 de 2001, por medio del cual se declaró insubsistente al señor JAVIER OTERO CARVAJAL en el cargo de subgerente

Administrativo Financiero y de Mercadeo de la Empresa CALIASFALTO del Municipio de Santiago de Cali. A título de restablecimiento del derecho además del reintegro a un cargo de igual o superior categoría con funciones y condiciones similares o superiores de trabajo y salario, pidió el reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha en que sea reincorporado al servicio, teniendo en cuenta los aumentos salariales y prestaciones que haya tenido el cargo y el sueldo vigente al momento del reintegro. Igualmente, que se actualice el pago con el IPC desde el mes de febrero de 2001 hasta que se cancele la totalidad de lo debido. Finalmente, que se cumpla el fallo en los términos del artículo 176 del C. C. A. Como fundamentos de hecho, manifestó que se vinculó al Municipio de Cali desde el año de 1977 ocupando varios cargos, hasta el 29 de mayo de 1997, fecha en la que fue nombrado mediante Resolución No. G-14, como Subgerente Administrativo Financiero y Comercial de CALIASFALTO E.I.C. Luego con Resolución No. G-01 de febrero de 2001, fue declarado insubsistente por el Gerente encargado de esa entidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como transgredidos por el acto atacado los artículos 2, 6, 29 y 123 de la Constitución Nacional; artículos 6 y 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; Articulo 36 del CCA. La violación normativa se soporta fácticamente en que al momento de la insubsistencia del actor, el Director (e) Alvaro Mondragón no se había

posesionado como tal, en la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Caliasfalto E.I.C.E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas solicitadas por el actor. Sostiene que el gerente liquidador de CALIASFALTO EICE, Alvaro Mondragón Restrepo, fue debidamente nombrado por el Decreto No. 006 de enero 1 de 2001, y posesionado mediante Acta de posesión No. 0037 de enero 2 de 2001, por tal razón tenía facultades para remover libremente al señor OTERO, quien actuó de conformidad dada la situación de liquidación a la que estaba sometida la entidad, a más de que a nadie nombró formalmente en ese cargo, sino que designó un asistente administrativo ad honoren. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en decisión de 19 de octubre de 2007 negó las súplicas de la demanda porque consideró que se demostró con documentos públicos que fueron reconocidos por los suscriptores, que el gerente encargado Álvaro Mondragón había sido nombrado y posesionado de acuerdo a la ley. RECURSO DE APELACIÓN Insiste el apoderado del demandante en el recurso de impugnación, en que Javier Otero Carvajal fue declarado insubsistente por el Gerente Encargado, señor Alvaro Mondragón, cuando éste aún no se había posesionado del cargo, prueba de ello se encuentra en la certificación expedida por la Jefe de Unidad de Talento Humano y por la grabación de la sesión del Concejo Municipal en donde se trato el tema, que la sentencia desecho por no valorar en su

integridad las pruebas aportadas. Con este marco se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El acto demandado corresponde a la Resolución No. G-01 de febrero 12 de 2001, que declaró insubsistente al señor Javier Otero Carvajal, en su calidad de Subgerente Administrativo y Financiero de CALIASFALTO E.I.C.E. que fue proferido por el Gerente Encargado cuando no se había posesionado formalmente, pretensión negada por el juez de primera instancia, porque dentro del acervo probatorio aparecía el documento suscrito el 2 de enero de 2001; argumento controvertido en el recurso porque no hubo una valoración probatoria integral. Problema jurídico Se contrae a establecer la validez del acto de insubsistencia proferido por Alvaro Modragón en su calidad de Gerente (e) de Caliasfaltos, cuando no se había posesionado del cargo. De lo probado Resolución G-14 de mayo 29 de 1997, que nombra como Subgerente Administrativo y Financiero al señor Javier Otero Carvajal de CALIASFALTO E.I.C.E. (FL. 27) Decreto # 0952 de octubre 10 de 2000, que designó como gerente de CALIASFALTO E.I.C.E. al actor hasta el 18 de octubre del mismo año, fecha en la cual se nombró al señor Rodrigo Vivas. Decreto 006 de enero 1 de 2001, que encargó al señor Alvaro Mondragón, Asesor de Paz, de la Gerencia de Caliasfalto E.I.C.E (fl. 101) Resolución G-17 de octubre 19 de 2001, que declaró insubsistente a

Javier Otero Carvajal (fl. 69) Oficio UTH de 13 de febrero de 2001 suscrito por Diana Machado Jiménez (fl. 71) en el cual informa que Alvaro Mondragón fue posesionado como Asesor de Paz –Desepazel 1 de enero de 2001 y luego fue encargado de la Gerencia de Caliasfalto, encontrándose en firmas el acta de posesión correspondiente. Artículo del periódico el Tiempo, en donde hacen referencia a declaraciones del Director (e) Alvaro Mondragón, sobre la viabilidad de la entidad (fl. 72). Casette correspondiente a la sesión de 14 de febrero de 2001 de la Comisión de Institutos descentralizados y entidades de capital mixto del Concejo Municipal (fl. 200) Acta de posesión No. 0037 de 2 de enero de 2001, correspondiente a Alvaro Mondragón Restrepo, en su calidad de gerente encargado de Caliasfalto E.I.C.E. (fl. 228 y 273) Declaraciones de María del Pilar Carvajal Hernández, Concejala del Municipio de Santiago de Cali (fl. 293298 José Tyrone Carvajal, Concejal de Cali (fl. 311-314) en donde manifiestan bajo la gravedad del juramento, que en una citación que le hizo el Concejo Municipal a Mondragón Restrepo, en su calidad de Gerente encargado de Caliasfaltos E.I.C.E. manifestó ante los requerimientos de la Comisión por la insubsistencia del Sr. Otero “que gracias a Dios no se había posesionado” y que esas cosas se corregían, así como un acuerdo se modifica

con otro acuerdo, él podía igualmente proceder en derecho (fl. 294); y Elizabeth Polo Banguero, encargada de las posesiones para la época de los hechos (fl. 302306) quien a la pregunta de si el señor Mondragón se hizo presente en la oficina de Recurso humano el 2 de enero de 2001 y suscribió el acta; respondió: “ “Pues está firmado el 2 de enero, pienso que tuvo que haberse presentado, pero yo no recuerdo” De esta relación de pruebas se puede concluir que: El señor Alvaro Mondragón fue nombrado como Gerente encargado de Caliasfaltos E.I.C.E. el 1 de enero de 2001. El 2 del mismo mes y año, fue posesionado en el cargo según se lee del acta No. 0037. Sin embargo, tal documento se cuestiona porque en la sesión de control político a esa entidad adelantada por el Concejo Municipal el 14 de febrero de 2001, se advirtió por manifestación expresa del Sr. Mondragón que no se había posesionado a esa fecha; hecho que entienden confirmado los Concejales declarantes con la constancia expedida por la Jefe de Talento Humano cuando afirma que tal escrito se encontraba en firmas; sin embargo, la secretaria que adelantaba el trámite de las posesiones reconoce como suya la firma en el original debatido y expresa que el 2 fue la fecha de su elaboración. Ante esta circunstancia fáctica debe acudirse a las normas pertinentes para confirmar la decisión del a quo, pero por las razones que a continuación se expondrán. La primera figura a revisar, es la del encargo en razón a que el Sr.

Mondragón Restrepo fue nombrado en ese carácter en Caliasfaltos E.I.C.E, según los documentos probatorios; luego, se analizará el alcance del requisito de la posesión y por último, el concepto de los funcionarios de hecho y la validez de sus actos. El encargo El encargo tiene un doble carácter. El primero referido a la provisión de empleos y el segundo como situación administrativa (art. 18 decr. 2400/68). El encargo puede ser total o parcial, por una vacancia temporal o definitiva y debe preceder un acto administrativo. El artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, regulan esta figura así: “Artículo 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en casos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.” “ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” En vista de lo anterior, puede definirse, como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un

empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular. Es evidente, que para que pueda producirse un encargo, el sujeto activo de esta situación administrativa debe estar vinculado a la administración, circunstancia que no se discute en el caso de autos tal y como se deriva del Decreto 0007 de enero 1 de 2001 (fl. 102), de donde se extrae que el Sr. Alvaro Mondragón Restrepo, había sido nombrado por el Alcalde de Santiago de Cali para ocupar el cargo de Asesor para el Programa de DESEPAZ, y aunque no se allega la posesión en ese empleo, al no fundarse el cargo sobre esta irregularidad debe entenderse cumplido el requisito. De ese marco fáctico puede concluirse como primera piedra angular de esta decisión, que el señor Alvaro Mondragón podía ser encargado de la Gerencia de Caliasfalto E.I.C.I, -sin entrar a analizar otros aspectos que no son en esta oportunidad objeto de análisis-, porque estaba vinculado con la administración municipal. La posesión El artículo 122 de la C.N. dispone que ningún servidor público puede ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. A su vez el decreto 1950 de 1973, en su artículo 25 en concordancia con el artículo 4 del decreto 2400 de 1968, disponen que para ejercer un empleo público de la rama ejecutiva del poder público se requiere “ser designado regularmente y tomar posesión”. La posesión es entonces una formalidad de estirpe constitucional

que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro del marco de la constitución y la ley. La Sala de Consulta y Servicio Civil ilustró sobre el tema con estas reflexiones que son actuales, a pesar de que tienen el fundamento normativo en la Carta del 86: “El ejercicio de toda función pública requiere el requisito de la posesión. Esta ceremonia que en apariencia pudiera considerarse como cumplimiento de una mera formalidad, tiene por el contrario una profunda significación en el Estado de derecho y responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y de la ley. Solo así se preserva la libertad individual cuando gobernantes y gobernados obedecen a la misma norma jurídica. Nuestra Constitución enseña que en Colombia todo empleo debe tener sus funciones detalladas en la ley o reglamento (art. 63), que el funcionario público es responsable por la infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de las funciones o por omisión en el ejercicio de estas (art. 20) y que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumban (art. 65). En esta sencilla trilogía de preceptos encuentra uno de sus más valiosos pilares el concepto democrático de gobierno. En el acto de la posesión se perfecciona la investidura del ciudadano para el ejercicio de funciones públicas, pero al mismo tiempo se recoge de él, el juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley (…). Considerado en su aspecto acto procedimental, el juramento que se

presta en la posesión es el requisito constitucional que habilita para el ejercicio de una función pública determinada. Esto es, su alcance jurídico que no incide sobre el tiempo que dure el ejercicio del cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y vigencia de ésta.”1 Sobre la naturaleza jurídica del acta de posesión esta Corporación ha sostenido que: “…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo2” En el sub lite no se puede desconocer que si bien apareció el acta de posesión del señor Alvaro Mondragón Restrepo como gerente encargado de Caliasfaltos E.I.C.E. suscrita el 2 de enero de 2001, y se constituyó en el fundamento de la decisión del a quo sin más miramientos, existieron 1 Concepto del 17 de diciembre de 1971. MP: Alberto Hernández Mora. 2 Exp. 2582 C.E. Sección II, julio 31/80 irregularidades como son, la confesión del actor en una sesión del Concejo Municipal sobre su no posesión a 14 de febrero de 2001 –casette-, las declaraciones de los concejales María del Pilar Carvajal Hernández y José Tyrone

Carvajal, que dan cuenta de la expresión usada por Sr. Mondragón por la ausencia de la posesión, la certificación de la Jefe de Talento Humano del ente territorial en donde informa que a 13 de febrero de 2001, aún se encontraba el acta de posesión en trámite de firmas (fl. 71) y la falta de contundencia y seguridad en la declaración de la secretaria que adelantaba el procedimiento de las posesiones, al certificar solamente su firma y al no recordar si ese día efectivamente se posesionó el actor. Sin embargo, este diagnóstico que revela la irregularidad existente al declarar cesante al actor, no evidencia una causal de nulidad del acto de insubsistencia del señor Javier Otero Carvajal, sino que da lugar al análisis de la situación fáctica bajo la perspectiva del funcionario de hecho. Funcionario de hecho y la validez de sus actos Sayagues Laso señala “que un funcionario de hecho es aquel que ejerce efectivamente las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario” y la denomina “investidura plausible” que se configura por la existencia de dos requisitos: 1. De jure del cargo y de la función y 2. Que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularmente3. Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo4: Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho

“es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). …… 3 Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1963, p.311 4 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda. En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas originales del texto). La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, el cual puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el cargo, o vencido su periodo. Es precisamente en la diligencia de posesión en donde se desarrolla el cuestionamiento del sub lite, habida cuenta que para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia del actor (febrero 12/01), la posesión del Sr. Mondragón no se había formalizado realmente. No obstante la existencia de esa irregularidad jurídica, ante la comunidad en general, las estancias oficiales, la

Corporación Municipal, lo mismo que en la Empresa Industrial y Comercial del Estado llamada Caliasfalto E.I.C, el gerente encargado era el Señor Alvaro Mondragón Restrepo y como tal fungía; de ello dan cuenta diversas pruebas: el artículo del periódico El Tiempo de 15 de febrero de 2001, en donde lo refiere como “el gerente (e)” e informa sobre la viabilidad de la empresa; el Concejo Municipal que lo cita en tal calidad; ante la empresa Caliasfalto, con la suscripción de diversos documentos que fueron aportados al acervo probatorio, verbi gracia, el acta de entrega del cargo de subgerente al gerente (e) Alvaro Mondragón (fl. 7399), paz y salvo expedido a Javier Otero (fl. 100), la misma Resolución de insubsistencia de Javier Otero (fl. 69), lo que demuestra en este caso, que bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad, el actor desempeñó por un lapso las funciones que correspondían al cargo de gerente omitiendo el procedimiento pertinente a la obligación de posesionarse antes del ejercicio de la función, lo cual es propio de los funcionarios de facto. Claro como está que Alvaro Mondragón actuó como gerente de Caliasfaltos E.I.C.E. sin cumplir la formalidad de la posesión pero con la apariencia de serlo convirtiéndose en un funcionario de hecho, el interrogante a resolver está relacionado con la validez de los actos proferidos durante su ejercicio irregular en donde se incluye la Resolución G-01 de 12 de febrero de 2001, que declaró insubsistente al actor. En estos eventos, tanto la doctrina como la jurisdicción contenciosa

han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de hecho, esencialmente para conservar el orden jurídico, proteger las relaciones entre la administración y los administrados y dar seguridad a las relaciones jurídicas, sin que este reconocimiento lo convierta en un funcionrio de iure. El profesor Fraga en cita que hace el tratadista Gustavo Penagos, justifica la validez de los actos cuando afirma: “Que el bien público exige que se sostengan por el trastorno general y los daños gravísimos que se ocasionarían al invalidar actos proferidos por un funcionario de hecho, en contra de terceros de buena fe5. Respecto de los efectos jurídicos de la falta de posesión y de los funcionarios de hecho, el Código de Régimen Político y Municipal, en su artículo 252, inciso 2 dispuso: “Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”. En el mismo sentido se pronunció el artículo 47 del decreto 1950 de 1973. “ARTICULO 47. Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos. La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, ni lo

excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”. 5 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo. Editorial Poorrúa, S.A. 14ª edición, México, 1971, pag. 165 De manera que si el funcionario de facto viola los deberes y funciones del cargo, incurrirá en las responsabilidades de tipo civil, penal, disciplinario o fiscal a que haya lugar, porque “…no existe ninguna razón para que el funcionario de facto tenga una situación de privilegio con relación a los funcionarios de iure, por el solo hecho de ser un funcionario irregular”6 Así las cosas, la irregularidad por la falta de posesión del señor Álvaro Mondragón como Gerente Encargado de Caliasfaltos E.C.I.E., a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de insubsistencia acusado. Lo anterior, por que es evidente que se emitió en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario debidamente posesionado y no hay duda de que para la opinión general, se trataba de un empleado público con el lleno de requisitos legales. En ese sentido, las consideraciones expuestas construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que de tiempo atrás acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir la falta de prosperidad del cargo propuesto y confirmar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Confírmase la sentencia de 19 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso iniciado por el señor Javier Otero Carvaja, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 6 Diez, Manuel Maía. Manuel del Derecho Administrativo. Tomo 2, pag 176

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 1985-2008. Actor: Javier Otero Carvajal