CE-76001-23-31-000-2001-03129-02(0082-10)-2012

SALA DE CONJUECES

CONJUEZ PONENTE: DR. LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ.

Bogotá D.C., Veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).- Consejero Ponente: DR. LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ Expediente: No. 760012331000200103129 02 (0082-10)

Actor: HECTOR JAIME URIBE NAVIA

Asunto: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE

LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 19 de mayo de 2009. ANTECEDENTES HECTOR JAMES URIBE NAVIA, obrando a través de apoderado judicial, presentó Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, buscando la nulidad del Acto Administrativo en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001. PRETENSIONES Solicita que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001 proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial, toda vez que mediante el mismo se negó el reconocimiento y pago de su salario y carga prestacional gracias a la deducción del 30% aplicada sobre la remuneración básica mensual, considerada como prima

especial sin carácter salarial. Requiere que como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene la re liquidación del salario y de toda la carga prestacional legal (Vacaciones, Primas de Servicios, bonificaciones por servicios prestados, cesantías y prima especial) correspondientes desde el año de 1993 hasta el año 2000, como Juez del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca). Insta a que se condene al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar la diferencia existente entre el salario y la carga prestacional pagada y a aquél pago al que tiene derecho; además del pago de los mismos conceptos que se causen posteriormente, teniendo en cuenta los aumentos que se decreten como Juez Penal del Distrito de Cartago, en el Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca). Solicita que se le ordene a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que los pagos posteriores se realicen liquidando la prima especial reconociendo que pertenece al salario básico mensual. Pide que dichas sumas se actualicen de acuerdo al IPC que suministre el DANE. Exige que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA, y que se reconozcan y paguen los intereses desde la ejecutoria de la providencia. HECHOS El actor se vinculó a la Rama Judicial desde el año de 1993 hasta la fecha de presentación de la demanda, como Juez Penal del Circuito de Cartago, en el Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca). Señala que como consecuencia de ello, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL le canceló los salarios y la carga prestacional descontando el 30% del salario básico mensual. Arguye que los pagos efectuados no se ajustan a la realidad puesto que se hicieron bajo una interpretación errónea de los Decretos 57 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1996, 44 de 1999 y 2740 de 2000. Sostiene que acudió ante la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en Cali para que se hiciera la adecuada re liquidación de los salarios y de la carga Prestacional; pero la Administración le contestó mediante Acto Administrativo en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001 que eso era imposible, puesto que todo lo liquidado se había hecho bajo la normatividad vigente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Mediante apoderado y en término oportuno, la entidad demandada contesto la demanda. Dentro de dicho escrito se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que al demandar el Acto Administrativo en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001 se busca el resurgir de los términos de ciertas actuaciones administrativas en donde se cancelaron las obligaciones salariales y prestacionales al actor. Para la entidad demandada, estas actuaciones se encuentran debidamente ejecutoriadas. Por consiguiente, la entidad demandada propuso la ineptitud de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN no presentó concepto de rigor sobre la acción como Agencia del Ministerio Público en Primera Instancia.

DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA

TRIBUNAL CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.

El tribunal desestimó los argumentos del actor señalando que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y que, por consiguiente, no puede servir como base para la liquidación de las demás prestaciones sociales, excluyendo a la pensión de jubilación. Para el Tribunal, el Acto Administrativo impugnado fue proferido bajo todas las directrices legales y fue una decisión ajustada a derecho. Por consiguiente, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó el petitorio de la demanda y solicitó el archivo del proceso. No condenó en costas a ninguna de las partes. RECURSO DE APELACIÓN Mediante apoderado, el actor interpuso Recurso de Apelación contra la providencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del término establecido por la ley. En la sustentación del recurso presentado por el apoderado, se señalo lo siguiente: En primer lugar, aduce que el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca afirmo falsamente que la demanda señalaba que la prima especial era un factor salarial, puesto que, según el actor, eso nunca se señalo en la demanda. Arguye que lo que se causa con el desconocimiento de ese 30% es una desmejora notable en el salario y las prestaciones del actor.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SOBRE EL RECURSO.

Sólo la parte demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos jurídicos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada no alegó de conclusión en segunda instancia. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNSEGUNDA INSTANCIA Como Agencia del Ministerio Público, la Procuraduría General de la República no presentó concepto de rigor sobre la acción y el recurso.

1. CONSIDERACIONES Competencia Le compete al Consejo de Estado, en virtud de su calidad como superior funcional, resolver los recursos de apelación contra las sentencias emitidas en primera instancia por los Tribunales Contenciosos Administrativos.

Es importante precisar que, una vez llegado el expediente en cuestión al Consejo de Estado y habiendo ingresado al Despacho para que se profiriera una decisión, los Consejeros de la Sección Segunda se declararon impedidos en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil en su numeral primero, aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo. La Sección Tercera, en auto del 28 de Febrero de 2011, aceptó el impedimento y ordenó el sorteo de Conjueces. El 1 de abril de 2011, por auto de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se efectuó el sorteo de Conjueces ordenado por el Presidente de dicha Sección. Asumida la competencia y con la existencia de quórum deliberatorio, se continuará con el trámite de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Análisis de la Sala El Doctor HECTOR JAMES URIBE NAVIA, obrando a través de apoderado

judicial, presentó Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓNCONSEJO SUPERIOR DE LA JURICATURADIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, buscando la nulidad del Acto Administrativo en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001, puesto que con la expedición del mismo se negó el reconocimiento y pago de su salario y carga prestacional, gracias a la deducción del 30% aplicada sobre la remuneración básica mensual. La demanda fue contestada en su oportunidad por la entidad que conforma el extremo pasivo de la litis. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca denegó todas las pretensiones de la demanda. El actor HECTOR JAMES URIBE NAVIA, mediante apoderado judicial, interpuso Recurso de Apelación contra dicha providencia, dentro del término establecido por la ley. Procede ahora la Sala a dictar sentencia, siguiendo para ello la línea jurisprudencial que en este tema ha adoptado la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien se ocupo en varias sentencia de anular ciertas disposiciones normativas que restaban el carácter salarial al 30% denominado como “Prima especial”. La prima especial de servicios, se encuentra específicamente al interior del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo

establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”, y señala expresamente lo siguiente: “ Artículo 14: El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.” En este caso particular, ocurre que surgió para el actor una expectativa real y legitima sobre el derecho que tiene a reclamar lo pretendido, al declararse la nulidad normativa de aquellas disposiciones legales que sustraían el carácter salarial al 30% que el actor recibía como prima especial. Es importante observar que mediante la Sentencia del 14 de febrero de 20021, se anuló la expresión “sin carácter salarial” que se encontraba en el artículo 7 del Decreto 038 de 1999. Al declararse nula esta expresión, se entiende que dicho porcentaje hace parte del salario y este mismo debe incluirse para la liquidación de la carga prestacional del actor. Otras jurisprudencias de esta Corporación también se encargaron del tema en cuestión, anulando múltiples artículos que señalaban que dicha Prima Especial no era de carácter salarial234 y reiterando la posición de incluir a la denominada “prima

especial” dentro del salario de los funcionarios, con todas las consecuencias de tipo jurídico-laboral que esto trae consigo. Incluso, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de abril de 20095, manifestó que el 30% que reciben los empleados de la Rama Judicial como “Prima Especial” si tiene carácter salarial, y que el mismo debe ser incluido para la liquidación prestacional de los funcionarios. En el año 2010, otra decisión del Consejo de Estado señalo que la no inclusión de la “Prima Especial” desde un principio como una prestación con carácter de factor salarial, configura una clara y manifiesta violación de los derechos laborales, prestacionales y de una serie de principios constitucionales6. Igualmente, otra sentencia7 de esta Corporación se pronunció al respecto, señalando además de lo ya reiterado, que le está prohibido al Gobierno Nacional desmejorar los salarios y la carga prestacional de los empleados públicos. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 2 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros

4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 1831-07. Actor: Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0230-08, C.P., Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 19 de mayo de 2010, Expediente No. 250002325000200501134-01, C.P., Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. También señala el criterio constitucional que la Carta Política de 1886, que reconocía en las primas un incremento a las remuneraciones de los trabajadores, y no a un factor que disminuyera las condiciones laborales de los empleados. Como bien se ha dicho en múltiples jurisprudencias, los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", retrotrayendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la entrada en vigencia del acto anulado o de la vigencia de la norma que se

anuló. Siendo así, la consecuencia de la anulación de cada una de las normas que sufrieron este efecto, es la inclusión del 30% en la base de liquidación de la totalidad de la carga prestacional. Por consiguiente, es necesario que se incluya el porcentaje del 30% en las liquidaciones de la carga prestacional del actor, pues de no hacerse, se estarían violando los derechos laborales del mismo y se afectarían de igual manera varios principios emanados de la misma Constitución Política. El Gobierno Nacional es el competente para determinar el régimen salarial al que se someten los empleados públicos. Para dicha determinación, es importante que el Gobierno se adhiera a toda la normativa jurídica vigente, así como a todos los objetivos y criterios que debe señalar el Congreso de la República según el Artículo 150, Literal e, de la Carta Política Nacional. En este caso, el gobierno señaló el límite máximo permitido para los salarios de los empleados públicos del orden territorial, preservando equivalencias respecto a cargos similares del orden nacional, tal y como lo señala la Ley 4ta de 1992 en el parágrafo de su artículo 12. Respecto a la determinación por parte del Gobierno Nacional sobre aquello que constituye salario, mediante el Decreto 1042 de 1978 se estableció lo siguiente: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a).- Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49

y 97 de este decreto. b).- Los gastos de representación. c).- La prima técnica. d).- El auxilio de transporte. e).- El auxilio de alimentación. f).- La prima de servicio. g).- La bonificación por servicios prestados. h).- Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” En este orden de ideas, es necesario comprender que el salario es aquella remuneración y retribución que recibe el trabajador por parte de su empleador en donde se pagan los servicios prestados por el empleado en una relación laboral dependiente. Dicho salario puede ser entregado al trabajador a través de diversas modalidades; ya sea porque el empleador decida remunerar directamente los servicios prestados por el empleado, porque se ha pactado así dentro de un contrato laboral, porque existe una convención colectiva respecto al caso o porque así se estipula en un laudo arbitral. Por todo lo anteriormente señalado, es evidente lo que se entiende como salario y que la denominada “Prima Especial” estipulada en la Ley 4ta de 1992 se integra al salario de los trabajadores, en este caso específico, a los funcionarios de la Rama Judicial. Además de declarar la nulidad del Acto Administrativo demandado por el actor, es importante aclarar que dicha interpretación se hace en virtud del principio de progresividad en materia laboral, cuyo desarrollo encontramos en los artículos 4 y 53 de la Carta Política Nacional. La Corte Constitucional ha definido a través de distintas providencias 8 9 10 11 12 13, 8 Corte Constitucional, C-251 de 1997 9 Corte Constitucional, C-671 de 2002

10 Corte Constitucional, C-038 de 2004 11 Corte Constitucional, T-1291 de 2005 12 Corte Constitucional, T-221 de 2006 13 Corte Constitucional, y T-1013 de 2008 tanto de tutela como de constitucionalidad, el principio de progresividad en materia laboral. Se considera que este principio es aquel impedimento que prohíbe que las prestaciones concedidas por el Estado sean regresivas. Esta prohibición se configura porque es el mismo Estado el garante definitivo de dichas prestaciones y es quien debe extender la cobertura de las mismas. Asimismo, el que no pueda configurarse la regresividad por dicha prohibición, significa que los reguladores en el campo de los derechos sociales no pueden quitar los privilegios adquiridos y retornar a un escenario anterior, cuando la protección sobre los derechos ya se había otorgado. Que esta conducta se dé, significa para la Corte Constitucional, que las decisiones de los agentes son inconstitucionales y no se ajustan al marco de la Constitución Política. Por consiguiente, todos los emisores de Actos Administrativos y Judiciales están en la obligación de siempre tomar y determinar sus decisiones, mediante la debida aplicación e interpretación de los preceptos constitucionales y legales, en las actuaciones que se surtan tanto a nivel individual como general. Siendo así, en aplicación del precedente judicial y de las disposiciones de carácter constitucional, es procedente declarar la nulidad del acto acusado por el actor, ordenando incluir en la base liquidatoria de su carga prestacional del mismo el porcentaje del 30% cancelado como “Prima Especial”. Efectuado el reajuste en los términos ordenados, la entidad deberá actualizar los

valores que resulten a favor de la actora, aplicando para ello la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces de la Sala Plena del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de Mayo de 2009, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el Doctor HECTOR JAIME URIBE NAVIA, y en su lugar se dispone: Primero. DECLÁRESE la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio sin número del 12 de Marzo de 2001 proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial,que negó la inclusión del 30% de la remuneración mensual en la base de liquidación de la carga prestacional del actor en los años 1993,1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000. Segundo. CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Consejo Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar al Doctor HECTOR JAIME URIBE AMAYA, la sumatoria resultante como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petición del actor, dejados de percibir en los años 1993,1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 y el pago de los mismos conceptos que se causen posteriormente conforme a lo devengado mensualmente, sin la deducción de la Prima Especial de Servicios.

Tercero. ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., según la siguiente fórmula: R = Rh x IPC final IPC inicial Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. Una vez en firme la providencia, archívese el expediente. La anterior providencia, fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha

LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ

Conjuez Ponente

JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA ERNESTO FORERO VARGAS

Conjuez Conjuez