CE-76001-23-31-000-2001-03449-01(25200)A-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO – Que acepta llamamiento en garantía / APELACIÓN DE AUTO – Revoca APELACIÓN DE AUTO – Presupuestos / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía Resulta pertinente señalar que, en este caso, hay competencia para conocer del proceso en segunda instancia, teniendo en cuenta que la cuantía para que un asunto contractual fuera de doble instancia en el año 2001, fecha en que se presentó la demanda, era de $ 26.390.000. En efecto, las pretensiones de la demanda se calcularon en la suma de $12.084.818,05 más el 20% ($38.354.554) del valor total del contrato ($191.772.772), en razón de la sanción pecuniaria pactada en la cláusula décima del mismo; además, al razonar la cuantía, el demandante la fijó en $ 53.000.000. Por lo anterior, es claro que la pretensión mayor de la demanda, analizada en concordancia con la cuantía razonada de la misma, es mayor a la exigida, en el año 2001, para que un proceso tuviera doble instancia. PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Regulación normativa / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Presupuestos / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos El trámite que debe imprimirse a la figura del llamamiento en garantía no cuenta con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, por lo que deben aplicarse las reglas que sobre la materia contiene el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa que prevé el artículo 267 del

primero de los estatutos procesales mencionados. La procedencia del llamamiento en garantía requiere del cumplimiento de unos requisitos formales y la existencia de una relación de garantía real o personal que sirva le sirva de fundamento. Sin la concurrencia de éstos dos requisitos, no es posible aceptar un llamamiento en garantía. os requisitos formales encuentran su razón de ser en esta segunda exigencia, toda vez que la descripción de los hechos y los fundamentos de derecho que sustentan la actuación “tiene un doble propósito: por una parte, establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez y, por otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Presupuestos cuando el llamado en garantía es un servidor público / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – La culpa grave o el dolo se demuestra en el proceso / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procede cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal Ahora bien, esta Sala ha precisado que cuando, como en este caso, el llamado en garantía sea un servidor público, no se requiere acreditar que haya incurrido en

culpa grave o dolo, puesta tales circunstancias se demostrarán, precisamente, en el transcurso del proceso. De acuerdo con lo dicho, habrá de aceptarse el llamamiento cuando se formula cumpliendo con la totalidad de los requisitos formales señalados y se acredita la existencia de la relación legal o contractual entre el llamante y el llamado, lo cual no significa, per se, que el llamado en garantía deba responder, pues su responsabilidad habrá de determinarse en el momento de la sentencia y sólo si en ésta se acogen las súplicas de la pretensión principal. Ahora bien, aunque la responsabilidad del llamado se evalúe con posterioridad a la aceptación del llamamiento, la existencia de la relación de garantía entre llamante y llamado debe acreditarse en su formulación inicial, pues es con base en ella que se vincula al llamado al proceso; si ésta no existe, desaparecen los fundamentos jurídicos para vincularlo al proceso. En conclusión, el llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal, con el fin de que aquélla pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Por no acreditar la existencia del vínculo entre el llamante y el llamado en la época en que ocurrieron los hechos Al solicitar el llamamiento en garantía, se cumplieron los requisitos de forma establecidos en la ley procesal; sin embargo, como la procedencia de éste

depende de la existencia de una relación legal que le permita a EMCALI exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia, la Sala procederá a analizar si, en el caso concreto, existía dicha vinculación en la época en que debía pagarse las actas presentadas por la sociedad demandante. De acuerdo con la certificación expedida por EMCALI el 8 de abril de 2003, la última fecha de pago de las actas presentadas a Tesorería por la firma INPAR Ltda. fue el 4 de agosto de 1999, como lo sostuvo el recurrente y como se señala en la demanda. ( Fl. 64 c 1). El señor Jaime Camacho Ríos fue nombrado en el cargo de Gerente Financiero mediante Decreto 1747 del 11 agosto de 1999 y tomó posesión en esa misma fecha, es decir, con posterioridad al último pago de las actas presentadas por la firma demandante. Lo anterior permite concluir que le asiste razón al recurrente, en tanto que no existe ningún vínculo legal entre EMCALI y éste del cual pueda derivarse responsabilidad patrimonial para él por la mora en el pago de dichas actas. Por esta razón, si bien se cumplieron los requisitos formales del artículo 55 del C. de P.C., no se acreditó la existencia del vínculo entre el llamante y el llamado en la época en que ocurrieron los hechos que originan el presente proceso, razón por la cual se revocará el auto recurrido y, en su lugar, se negará el llamamiento en garantía del señor Camacho Ríos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 55

CONDENA EN COSTAS – Procedencia cuando no prospera el llamamiento en garantía / CONDENA EN COSTAS – Por temeridad / TEMERIDAD PROCESAL - Definición / CAUSALES DE TEMERIDAD PROCESAL / / TEMERIDAD PROCESAL – La conducta negligente no se considerad temeraria cuando no se acredita que actuó de mala fe [E]n el recurso de apelación se solicitó condenar a la entidad demandada a rembolsar al Sr. Camacho los gastos en que ha incurrido para su defensa en el presente proceso, los cuales ascienden a la suma de $5.000.000. En relación con dicha solicitud, es necesario precisar que la no prosperidad de un llamamiento en garantía puede dar lugar a condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., cuando, conforme al art. 392 del C.P.C, “sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, pues conforme a la norma citada es necesario remitirse al C.P.C. El límite que impone el art. 392 del C.P.C. se refiere a dos de los casos en los que, conforme al art. 74 del C.P.C se considera que ha existido temeridad. Las sanciones a las conductas temerarias encuentran su razón de ser en el artículo 83 de la Constitución Política, que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, y en el artículo 95, que consigna los deberes de las personas en los numerales primero

y séptimo así: "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Por último, se fundamenta también en el artículo 209 de la Constitución, que dispone que el Estado debe actuar regido por los principios de economía y eficacia. Teniendo en cuenta dichos fundamentos, habrá temeridad cuando una conducta se realice con mala fe, y, para llegar a tal conclusión, será necesario que ésta se haya probado, pues, por expreso mandato del artículo 769 del C.C., la buena fe se presume. En el caso concreto, EMCALI estaba en posibilidad de revisar las fechas en que se efectuaron los pagos de las actas y aquellas en que el llamado en garantía fue nombrado y posesionado en el cargo de Gerente Financiero, pues dicha información reposa en sus archivos; sin embargo, su conducta negligente no puede considerarse temeraria, en tanto que no se acreditó que dicha entidad actuó de mala fe al omitir el estudio de sus documentos, razón por la cual no se accederá a la solicitud de condena en costas del llamado en garantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 392 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 74 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03449-01(25200)A

Actor: SOCIEDAD INPAR LTDA.

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Jaime Camacho Ríos, en su calidad de llamado en garantía, contra el auto del 6 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se aceptó su vinculación al proceso.

ANTECEDENTES La demanda El 27 de julio de 2001, la sociedad INPAR Ltda., actuando por medio de apoderado, interpuso acción contractual contra las Empresas Municipales de Cali “EMCALI”, con base en los siguientes hechos: La demandante y la demandada celebraron un contrato de obra para la reposición de las redes de acueducto del barrio Siloé de la ciudad de Cali. EMCALI efectuó, de forma extemporánea, el pago de varias actas presentadas por el contratista, razón por la cual, de acuerdo con lo pactado en el contrato, se generaron intereses moratorios a favor de la sociedad INPAR. El 10 de agosto de 1999, la sociedad contratista presentó, ante el interventor de EMCALI, la reclamación de intereses de mora causados en el referido contrato. La petición se presentó ante el Dr. Adolfo León Escobar Pineda, del Departamento de Desarrollo de Infraestructura Norte, quien la remitió a la Asesora

Jurídica de Acueducto y Alcantarillado, Dra. Maria Antonieta Moscoso; esta última, mediante oficio No. 3030-Al-467-99 del 19 de agosto de 1999, respondió la reclamación manifestando que la competente para resolver dicha solicitud era la Gerencia Financiera, por lo que la petición debía remitirse a esta dependencia. El 27 de agosto de 1999, el ingeniero Adolfo León Escobar Pineda remitió la reclamación al Dr. Jaime Camacho Ríos, Gerente Financiero de EMCALI, con un informe anexo en el que da cuenta de los trámites realizados para el cobro y admite que, de conformidad con lo pactado en el contrato y con las fechas de pago, las sumas cobradas son correctas. Con base en los anteriores hechos, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones: -Que “EMCALI ESP”, antes Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali, incurrió en mora en el pago de las actas presentadas en tiempo por el demandante durante la ejecución del Contrato No. No. 3249-98-209-CO-00239. -Que lo anterior ha generado, en favor de la sociedad demandante, intereses moratorios por la suma de once millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos cincuenta y siete pesos con cuarenta y cuatro centavos ($11.394.257.44), de conformidad con la cláusula décimo sexta del contrato objeto de estas litis. -Que dicho valor debe indexarse, pues hasta la fecha no ha sido cancelado, por lo que se ha depreciado. -Que la suma indexada equivale a doce millones ochenta y cuatro mil

ochocientos dieciocho pesos con cinco centavos ($12.084.818.05). -Que el incumplimiento de la demandada la hace acreedora de la sanción pecuniaria del 20% del valor estimado del contrato según lo prescrito en la cláusula décima quinta de éste.

Llamamiento en garantía: El 21 de octubre de 2002, EMCALI, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

En escrito separado, solicitó llamar en garantía al señor Jaime Camacho Ríos, quien ostentaba el cargo de Gerente Financiero, pues, para la época en que se debieron cancelar las actas objeto de la presente demanda, él era el encargado del pago oportuno de las cuentas. La providencia recurrida El 6 de diciembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió aceptar el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, pues, a su juicio, se cumplían los requisitos de los artículo 54, 55, 56 y 57 del C.P.C. Recurso de apelación El 9 de abril de 2003, el señor Jaime Camacho Ríos, actuando por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia. Señaló que, para la época en que se debieron cancelar las actas, no desempeñaba ningún cargo en EMCALI, en tanto que tomó posesión como Gerente Financiero el 11 de agosto de 1999; la última de las actas cobradas tenía como fecha de vencimiento el 13 de marzo de ese mismo año y su pago se

efectuó el 4 de agosto siguiente, es decir, con anterioridad a la posesión referida. Afirmó que EMCALI no presentó prueba alguna de su vinculación con anterioridad a la fecha del pago de las obligaciones solicitadas en la demanda. De acuerdo con lo anterior, no es procedente su vinculación al proceso como llamado en garantía. Agregó que el llamamiento en garantía le ha causado perjuicios económicos y personales, pues ha tenido que incurrir en gastos para su defensa dentro de este proceso que ascienden a la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000). Por lo anterior, solicitó revocar el auto que aceptó el llamamiento en garantía y condenar en costas a EMCALI, teniendo en cuenta el valor pagado por honorarios al abogado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia del recurso de apelación Resulta pertinente señalar que, en este caso, hay competencia para conocer del proceso en segunda instancia, teniendo en cuenta que la cuantía para que un asunto contractual fuera de doble instancia en el año 2001, fecha en que se presentó la demanda, era de $ 26.390.000. En efecto, las pretensiones de la demanda se calcularon en la suma de $12.084.818,05 más el 20% ($38.354.554) del valor total del contrato ($191.772.772), en razón de la sanción pecuniaria pactada en la cláusula décima del mismo; además, al razonar la cuantía, el demandante la fijó en $ 53.000.000. Por lo anterior, es claro que la pretensión mayor de la demanda, analizada en concordancia con la cuantía razonada de la misma, es mayor a la exigida, en el

año 2001, para que un proceso tuviera doble instancia. Procedencia del llamamiento en garantía El trámite que debe imprimirse a la figura del llamamiento en garantía no cuenta con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, por lo que deben aplicarse las reglas que sobre la materia contiene el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa que prevé el artículo 267 del primero de los estatutos procesales mencionados. La procedencia del llamamiento en garantía requiere del cumplimiento de unos requisitos formales1 y la existencia de una relación de garantía real o personal que sirva le sirva de fundamento. Sin la concurrencia de éstos dos requisitos, no es posible aceptar un llamamiento en garantía. Los requisitos formales encuentran su razón de ser en esta segunda exigencia, toda vez que la descripción de los hechos y los fundamentos de derecho que sustentan la actuación “tiene un doble propósito: por una parte, establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez y, por otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.”2 Ahora bien, esta Sala ha precisado que cuando, como en este caso, el llamado en garantía sea un servidor público, no se requiere acreditar que haya incurrido en culpa grave o dolo, puesta tales circunstancias se demostrarán,

precisamente, en el transcurso del proceso.3 De acuerdo con lo dicho, habrá de aceptarse el llamamiento cuando se formula cumpliendo con la totalidad de los requisitos formales señalados y se acredita la existencia de la relación legal o contractual entre el llamante y el llamado, lo cual no significa, per se, que el llamado en garantía deba responder, pues su responsabilidad habrá de determinarse en el momento de la sentencia y sólo si en ésta se acogen las súplicas de la pretensión principal4 . 1 Estos son los previstos en el artículo 55 del C.P.C. que dispone: “El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí solo.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, e su residencia y la de su habitación u ofician y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que lo ignoran, lo último bajo juramento, que se entienden prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales.” 2 Auto de 12 de agosto de 1999, Exp. 15871, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 3 Auto de agosto de 2002, Exp. 22179, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 4 Así lo ha considerado la Corte Constitucional que al respecto ha precisado: “De ahí que por estar expresamente sometido el llamamiento en garantía a lo dispuesto en el artículo

55 del C. de P.C., en virtud del aparte final del artículo 57 ibídem, le sea aplicable el último Ahora bien, aunque la responsabilidad del llamado se evalúe con posterioridad a la aceptación del llamamiento, la existencia de la relación de garantía entre llamante y llamado debe acreditarse en su formulación inicial, pues es con base en ella que se vincula al llamado al proceso; si ésta no existe, desaparecen los fundamentos jurídicos para vincularlo al proceso. En conclusión, el llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal, con el fin de que aquélla pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Caso concreto Al solicitar el llamamiento en garantía, se cumplieron los requisitos de forma establecidos en la ley procesal; sin embargo, como la procedencia de éste depende de la existencia de una relación legal que le permita a EMCALI exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia, la Sala procederá a analizar si, en el caso concreto, existía dicha vinculación en la época en que debía pagarse las actas presentadas por la sociedad demandante. De acuerdo con la certificación expedida por EMCALI el 8 de abril de 2003, la última fecha de pago de las actas presentadas a Tesorería por la firma INPAR Ltda. fue el 4 de agosto de 1999, como lo sostuvo el recurrente y como se señala

en la demanda. ( Fl. 64 c 1). El señor Jaime Camacho Ríos fue nombrado en el cargo de Gerente Financiero mediante Decreto 1747 del 11 agosto de 1999 y tomó posesión en esa misma fecha, es decir, con posterioridad al último pago de las actas presentadas por la firma demandante. Lo anterior permite concluir que le asiste razón al recurrente, en tanto que no existe ningún vínculo legal entre EMCALI y éste del cual pueda derivarse responsabilidad patrimonial para él por la mora en el pago de dichas actas. inciso del art. 56, que dispone que en la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial entre denunciante (o convocante) y denunciado (o convocado), sin que por tanto sea pertinente ese pronunciamiento, en caso de no ser acogidas las súplicas de la pretensión principal” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 5 de septiembre de 1977, citada por López Blanco Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá 2002, Pág. 345. Por esta razón, si bien se cumplieron los requisitos formales del artículo 55 del C. de P.C., no se acreditó la existencia del vínculo entre el llamante y el llamado en la época en que ocurrieron los hechos que originan el presente proceso, razón por la cual se revocará el auto recurrido y, en su lugar, se negará el llamamiento en garantía del señor Camacho Ríos. Ahora bien, en el recurso de apelación se solicitó condenar a la entidad demandada a rembolsar al Sr. Camacho los gastos en que ha incurrido para su

defensa en el presente proceso, los cuales ascienden a la suma de $5.000.000. En relación con dicha solicitud, es necesario precisar que la no prosperidad de un llamamiento en garantía puede dar lugar a condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., cuando, conforme al art. 392 del C.P.C, “sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, pues conforme a la norma citada es necesario remitirse al C.P.C.. El límite que impone el art. 392 del C.P.C. se refiere a dos de los casos en los que, conforme al art. 74 del C.P.C se considera que ha existido temeridad. Las sanciones a las conductas temerarias encuentran su razón de ser en el artículo 83 de la Constitución Política, que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, y en el artículo 95, que consigna los deberes de las personas en los numerales primero y séptimo así: "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Por último, se fundamenta también en el artículo 209 de la Constitución, que dispone que el Estado debe actuar regido por los principios de economía y eficacia. Teniendo en cuenta dichos fundamentos, habrá temeridad cuando una conducta se realice con mala fe, y, para llegar a tal conclusión, será necesario que ésta se haya probado, pues, por expreso mandato del artículo 769 del C.C., la buena fe se presume.

En el caso concreto, EMCALI estaba en posibilidad de revisar las fechas en que se efectuaron los pagos de las actas y aquellas en que el llamado en garantía fue nombrado y posesionado en el cargo de Gerente Financiero, pues dicha información reposa en sus archivos; sin embargo, su conducta negligente no puede considerarse temeraria, en tanto que no se acreditó que dicha entidad actuó de mala fe al omitir el estudio de sus documentos, razón por la cual no se accederá a la solicitud de condena en costas del llamado en garantía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de diciembre de 2002 y, en su lugar, se dispone: Primero. NIÉGASE el llamamiento en garantía formulado por las EMCALI Ltda. contra el señor Jaime Camacho Ríos. Segundo. NIÉGASE la condena en costas solicitada por la parte actora.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE Y CÚMPLASE.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRADO GÓMEZ ALIER E HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA