CE-76001-23-31-000-2001-03676-01(0098-07)-2010

INSUBSISTENCIA – Facultad discrecional / INSUBSISTENCIA – Desviación de poder. Prueba El hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia de la actora se orientó por razones del buen servicio, siendo deber de esta demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al mismo, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga al funcionario nominador. Para que la desviación del poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que no den lugar a la duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que su reemplazo generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público. Son estas las condiciones para que la Sala pueda aceptar que ocurrió una desviación del poder en el retiro de la actora. Para la Sala no resulta lógico el argumento substancial de la demanda en cuanto afirma que las presiones ejercidas por la Comunidad Universitaria y grupos delincuenciales fueron los que motivaron el retiro de la actora, cuando las mismas, como ya se vio, estuvieron presentes desde 1997, mes a mes, sin que durante ese tiempo las directivas hayan cedido a tales peticiones. Sumado a ello, se encuentran los testimonios recepcionados en primera instancia, cuando ante la pregunta de si conocían las razones por las cuales se declaró insubsistente a la actora las respuestas de los deponentes nunca fueron contundentes en manifestar que fue debido que el Rector cedió ante las presiones de la comunidad universitaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03676-01(0098-07)

Actor: VICTORIA EUGENIA CUARTAS GONZALEZ

Demandado: UNIVESIDAD DEL VALLE AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la señora Victoria Eugenia

Cuartas. ANTECEDENTES Victoria Eugenia Cuartas González, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., presentó demanda contra la Universidad del Valle solicitando la nulidad de la Resolución No. 710 de 26 de abril de 2001, expedida por el Rector de la Universidad, “por la cual se dio por terminada una encargatura y se declara insubsistente el nombramiento de un Empleado Público no Docente.” A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada y que se declare para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. Pidió además, que el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro y la de

reintegro le sea tenido en cuenta para efectos pensionales, que las sumas resultantes de la condena se ajusten según lo establecido en el artículo 178 del C.C.A y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones fueron relatados de la siguiente manera: Fue nombrada como Jefe de División de Recursos Físicos de la Universidad el 3 de octubre de 1996 y mediante Resolución No. 500 de 10 de marzo de 1997, se le encargó en el empleo de Jefe de División de Seguridad y Vigilancia, el cual cambió su denominación en virtud de la reestructuración que se hizo al interior del ente universitario en ese mismo año por el de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia. En ejercicio del cargo le correspondió garantizar la integridad física de las personas y bienes de la Universidad debido a la difícil situación de orden público que enfrentaba como consecuencia de una crisis financiera, la cual conllevó la cesación de pagos de obligaciones de índole laboral y recortes de los servicios que prestaba la universidad como el cierre temporal de la misma. En procura de preservar la integridad de la comunidad universitaria tomó medidas tales como la de sugerir al rector el apoyo policial y de la fiscalía y denunciar ante las autoridades competentes la pérdida, deterioro y daño de los bienes de la institución causados por los constantes disturbios ocurridos al interior de ella, lo que generó en su contra amenazas de muerte, intimidaciones por medio de “graffitis”, panfletos y agresiones físicas. A pesar de que no era de su resorte lo concerniente a la contratación de la

vigilancia privada para la Universidad, el Sindicato de Trabajadores le atribuyó ser la gestora de una política de privatización del servicio de vigilancia en desmedro de los vigilantes de planta, convirtiéndose en el blanco de persecución por parte del organismo sindical y de otros grupos al margen de la Ley que tienen injerencia dentro del estamento universitario. Como consecuencia del hostigamiento al que se vio sometida le solicitó a la Vicerrectora de la Universidad un permiso para poder disfrutar de sus vacaciones a partir del 6 de octubre de 2000. Mediante Resolución 1375 de 27 de octubre de 2000, se le encargó como Coordinadora del Área Administrativa de la Dirección de Planeación hasta el 26 de abril de 2001, cuando el rector de la Universidad dio por terminado dicho encargo y la declaró insubsistente del empleo de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia, a través del acto demandado. Como normas violadas citó los artículos 1 y 209 de la Constitución Política y 3 de la Ley 489 de 1998 y le endilgó el vicio de desviación de poder al acto acusado, fundamentándolo en que fue el resultado de las presiones ejercidas sobre el Rector de la Universidad por parte del Sindicato de Trabajadores. El concepto de violación lo desarrolló a folios 258 a 272 del expediente.

Contestación de la Demanda: En la oportunidad procesal correspondiente, la entidad contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. (fls. 298 a 307) Como argumentos de su defensa expone que el acto acusado se ajustó a derecho

como quiera que fue expedido por funcionario competente y se dirigió contra un empleado que desempeñaba un cargo público de libre nombramiento y remoción desprovisto del amparo de carrera, de período fijo o de relativa estabilidad. Advierte que la decisión de retiro no estuvo influenciada por presiones del sindicato de trabajadores de la entidad sino que la misma se adoptó en procura del buen servicio en la función pública. Destaca que la demandante se vale de escritos de fustigamiento y amenazas originadas por el sindicato de trabajadores de la Universidad y de papeles de trabajo procedentes de ella misma, en relación con asuntos de su conocimiento por razón del cargo que desempeñaba, para demostrar una presunta desviación de poder en la expedición del acto demandado; sin embargo, ninguno de ellos involucra el actuar del rector de la Universidad ni logra demostrar la voluntad de ceder a las hipotéticas presiones del Sindicato de Trabajadores. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 345 a 363) Expresó que si bien en el expediente no aparece constancia de la fecha de notificación del acto acusado, lo cierto es que este tipo de actos son de aquellos cuyo cumplimiento es inmediato y en esas condiciones el plazo para instaurar la respectiva acción vencía el 27 de agosto de 2001, y la misma se presentó el 24 del respectivo mes y año. En cuanto al fondo del asunto consideró que de conformidad con los estatutos del ente universitario, el cargo de Jefe de Unidad es de libre nombramiento y

remoción, razón por la cual podía ser declarado insubsistente en cualquier momento en virtud de la facultad discrecional que le asiste al nominador. Referente a la desviación de poder endilgada al acto demandado, fundamentada en que el Rector de la Universidad declaró insubsistente el nombramiento de la actora por presiones del Sindicato de Trabajadores, dijo que si bien las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta de los graves problemas de orden público que tuvo que enfrentar la Universidad debido a la crisis financiera de la misma, no existe una que indique las supuestas presiones a las cuales fue sometido el rector ni mucho menos que hubiere accedido a ellas. Advirtió que el hecho comprobado de que entre el Sindicato de Trabajadores y la demandante se haya generado un clima de hostilidad y de enemistad por ser quien estaba al frente de la Unidad a la que le correspondía ejecutar las medidas preventivas y correctivas para controlar los disturbios presentados en la Universidad, no tiene la virtud de viciar de nulidad el acto administrativo impugnado, debido a que no se observa que por ese hecho la voluntad del Rector hubiese estado indebidamente comprometida al momento de su expedición. Por todo lo anterior consideró que el acto de insubsistencia estuvo ajustado a los parámetros constitucionales y legales, pues nada más inspirado en razones del buen servicio que desvincular a una funcionaria, que si bien ejerció el cargo con probidad, las deterioradas relaciones existentes con los trabajadores y estudiantes influyó en el buen desempeño del mismo. LA APELACIÓN La parte demandante apela la decisión del a-quo insistiendo en que la Resolución

710 del 26 de abril de 2001 se encuentra viciada por desviación de poder, en cuanto no fue producto de una decisión libre y espontánea del Rector de la Universidad en pro del mejoramiento del servicio, sino de la presión de que fue objeto por parte del Sindicato de Trabajadores. Advierte que dentro del plenario se aceptaron las pruebas que daban cuenta de la difícil situación de orden público que vivía la Universidad, a la cual le hizo frente tomando medidas de austeridad y de seguridad y recibiendo como retaliación insultos y agresiones físicas. Por lo anterior considera injusto e inhumano que se tome una medida como la cuestionada en el sub-lite, pues con ella se pretende dar solución a un conflicto de agravios y violencia con el retiro de la víctima en razón del buen servicio, lo que legitimaría de algún modo la actuación del agraviante. CONSIDERACIONES El presente asunto se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución No. 710 de 26 de abril de 2001, expedida por el Rector de la Universidad del Valle, por medio de la cual se terminó el encargo de la actora en el empleo de Coordinadora de Área en la Dirección de Planeación y en consecuencia se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia. (fl.246) En primer lugar habrá que decir que la legalidad de la Resolución 710 de 2001 se cuestiona por desviación de poder, estructurada sobre la base de que el nominador no expidió dicho acto de manera libre, espontánea y en aras de mejorar el servicio, sino debido a las presiones ejercidas para retirar a la actora.

Por consiguiente, el estudio a realizar se centrará en dicha causal de nulidad, sin que para ello sea relevante la situación de encargo que ostentaba la señora Cuartas González en el empleo de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia. Al respecto se dirá que es de suma importancia tener en cuenta, cuando se pretenda un debate judicial en torno a la violación del artículo 36 del C.C.A. por el ejercicio de la facultad discrecional, que el acto proferido en ejercicio de dicha facultad goza de la presunción de legalidad, la cual, como todas las presunciones, constituye una excepción al principio del derecho procesal que asigna a quien alega un hecho, la carga de la prueba. Para el caso sub-examine, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia de la actora se orientó por razones del buen servicio, siendo deber de esta demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al mismo, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga al funcionario nominador. Para que la desviación del poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que no den lugar a la duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que su reemplazo generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público. Son estas las condiciones para que la Sala pueda aceptar que ocurrió una desviación del poder en el retiro de la actora. En el presente asunto, la demandante considera que la insubsistencia no tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio sino satisfacer los intereses del

Sindicato de Trabajadores de la Universidad y otros grupos de la Comunidad Universitaria, quienes a través de protestas solicitaban al Rector de la Universidad su retiro de la institución. No desconoce la Sala que el plenario es prolijo en cuanto a pruebas que demuestran las relaciones tirantes que existían entre la Comunidad Universitaria y las Directivas de la Institución. A folios 37 a 151 del expediente reposan 61 informes de seguridad elaborados por la actora entre los años de 1997 y 2000, en calidad de Jefe de la Unidad de Seguridad, donde pone de presente las situaciones que se presentaban para la época en dicha Institución, siendo la constante los disturbios y protestas violentas al interior de la misma, avisos intimidantes en las paredes del Alma Mater, amenazas a la integridad física del personal directivo y docente de la Universidad y daños a la infraestructura y al mobiliario. En cumplimiento de las funciones del cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad1 de la Institución, la actora ejecutó varias tareas con el fin de sosegar el ambiente hostil que se presentaba en la Universidad, como la de ampliar la contratación de vigilancia privada (fl. 157158), obtener el apoyo de la Policía, el Ejercito, el DAS, la Fiscalía, el CTI, Inteligencia Militar y la Procuraduría, quienes prestaban su colaboración cada vez que se presentaban situaciones de orden público. (fls. 160 a 161). Entre sus requerimientos la actora siempre hizo énfasis en la necesidad de fortalecer el sistema de vigilancia de la Universidad, para lo cual solicitaba el sostenimiento de la empresa de vigilancia privada, pues a su juicio era más beneficiosa en cuanto a costos y eficiencia para la Institución. Para el efecto,

remitió a la Vicerrectora de la Universidad el oficio USJ-704-99 del 11 de octubre de 1999. (fls. 187 a 193) Basta con enlistar las pruebas que obran en el plenario para cerciorase de que este fue uno de los puntos que generó más resistencia entre la comunidad 1 Folio 135 Cuaderno No. 2 universitaria y llevó a que contra la actora se forjara un ambiente tenso y hostil. Es así como allegó 5 fotografías donde se le advertía a través de “graffitis” que era un “blanco perfecto” y que la necesitaban “fuera” de la Universidad así como a la “Royal”, empresa privada contratada por la Universidad que prestaba el servicio de vigilancia. (fls. 239 a 240) A folio 241 existe un documento titulado “Denuncia a la Comunidad Universitaria” que relataba como había sido la conducta de la actora y de la empresa de vigilancia privada frente a los demás trabajadores y estudiantes en las jornadas de protesta, lo cual no generaba confianza por parte de la Comunidad y por sentirse amenazados en su seguridad exigían su destitución como Jefe de Seguridad. De las pruebas hasta aquí relacionadas está claro que por el desarrollo normal de sus funciones, la actora se convirtió en blanco de los ataques que los Sindicatos de la Universidad y algunos estudiantes hacían en su contra, lo que le indica a la Sala que su labor como Jefe de Seguridad siempre tuvo resistencia, manifestada por estos autores dentro de los límites de un ambiente de protesta. De igual forma existen pruebas que demuestran que la actora también era objetivo de bandas criminales y grupos al margen de la Ley, que con sus intervenciones

empañaban la naturaleza, cuestionada o no, de una protesta estudiantil. Tanto el sufragio que se le envió por parte del “Comando de limpieza de UNIVALLE”, visible a folio 231 del expediente, como el mensaje enviado por el grupo subversivo ELN donde declaraba objetivo militar a la planta directiva de la Universidad por implementar políticas de privatización al interior de la misma (fl. 236) son métodos que deben ser censurados y reprochados por la misma comunidad Universitaria para que las denominadas “protestas estudiantiles” no se estigmaticen como ilegales o violentas. Así mismo, los testimonios rendidos por Nubia Aponte Castillo y Patricia Eugenia Jaramillo (Cuaderno 2, folios 2 y siguientes) describen la actuación pusilánime que por parte de un grupo de protestantes de la Universidad sufrió la actora, cuando en el mes de octubre de 2000, saliendo de las instalaciones del Alma Mater, se le abalanzaron hasta el punto de ocasionarle daños al vehiculo de una de las deponentes en el cual se refugió la actora para evitar la muchedumbre. Las conductas descritas, unas propias de la esencia de las protestas, algunas que desbordaron los límites de la razonabilidad y otras reprochables y censurables por su connotación delincuencial, sólo demuestran el descontento por parte de tales grupos de la forma de actuar de la actora en su calidad de Jefe de Seguridad y Vigilancia de la Universidad; sin embargo, tales conductas están lejos de demostrar que el Rector de la Universidad al momento de expedir el acto acusado, utilizó su poder para fines distintos al mejoramiento del servicio público, pues las

probanzas en el plenario no indican que este hubiese proferido dicho acto sujeto a las presiones que dentro del marco de la legalidad ejerció la Comunidad Universitaria o atemorizado por el actuar timorato con el que están acostumbrados a proceder los grupos al margen de la Ley. Si bien es cierto que existieron solicitudes de toda índole que buscaban la salida de la actora de la Universidad, cabe recordar que tanto las intimidaciones como dichas solicitudes se remontan al año de 1997 cuando asumió en encargo el empleo de Jefe de Seguridad, las cuales se intensificaron, según las pruebas que reposan en el plenario, a partir del año de 1998, cuando según informe expedido el 5 de marzo de esa anualidad por la misma actora (fl. 50) se encontró que en los muros del edificio de la Biblioteca había “graffitis” que decían “También caerán $1.500.000 por Carlos Dulcey Victoria Cuartas Jairo Bermúdez = Paramilitares” . Ahora, es de resaltar que el Rector de la Universidad, señor Oscar Rojas Rentería, fungió como Jefe y obviamente como nominador de la actora desde el 23 de agosto de 1999, (fl. 295) lo que indica que si hubo tales presiones estas no alcanzaron a influir en él para proferir el acto acusado, tanto que la mantuvo en la Institución durante 1 año y 2 meses en el cargo de Jefe de Seguridad cuando bien pudo retirarla desde el momento en que se posesionó en el máximo cargo administrativo de la Universidad. Por eso, para la Sala no resulta lógico el argumento substancial de la demanda en

cuanto afirma que las presiones ejercidas por la Comunidad Universitaria y grupos delincuenciales fueron los que motivaron el retiro de la actora, cuando las mismas, como ya se vio, estuvieron presentes desde 1997, mes a mes, sin que durante ese tiempo las directivas hayan cedido a tales peticiones. Sumado a ello, se encuentran los testimonios recepcionados en primera instancia, cuando ante la pregunta de si conocían las razones por las cuales se declaró insubsistente a la actora las respuestas de los deponentes nunca fueron contundentes en manifestar que fue debido que el Rector cedió ante las presiones de la comunidad universitaria. Es más, la declarante Martha Cecilia Pérez Castaño dice que “No es una regla general de la Universidad desvincularlos [refiriéndose a las presiones sobre funcionarios] por el contrario es una práctica poco común.” (fl. 11 Cuaderno No. 3) De otra parte, aparentemente con el animo de mantener en la Institución a la actora, el Rector Oscar Rojas Rentería efectuó un movimiento de personal en el año 2000, a través de la Resolución 1.288 del 5 de octubre, trasladando a la señora Cuartas González a la Oficina de Planeación. En dicho cargo permaneció durante 6 meses hasta que se expidió el acto demandado, que dio por terminado el encargo y declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de Jefe de Unidad de Seguridad y Vigilancia. Así las cosas, se puede decir que la motivación de la insubsistencia de la actora se inspiró en razones del buen servicio, pues si debido a las malas relaciones que tenía con la Comunidad Universitaria se perturbaba la prestación del servicio

público de la Educación, era lógico que en aras de mantener la adecuada prestación del mismo, se prescindiera de sus servicios. En consecuencia, no se logró probar que la decisión plasmada en el acto acusado por el Rector de la Universidad estuviera influenciada por las presiones que existieron en su momento, y como quiera que en la demanda no se hizo la más mínima referencia a la persona que la reemplazó, como para que de ello se pudiera inferir, tal vez, una desmejora en la prestación del servicio, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, como quiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 4 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado por Victoria Eugenia Cuartas González. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO