CE-76001-23-31-000-2001-04309-01(1143-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Situación laboral se asemeja a los cargos de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Es procedente para proveer cargos de carrera / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al escalafonado en carrera / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No tiene estabilidad relativa La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional que le permite al nominador escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para el ejercicio del cargo y el retiro, se presume ejercido en aras del buen servicio público. Si bien el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso o por encargo con otro empleado de carrera, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Es cierto que la normatividad prevé el nombramiento en provisionalidad por un determinado tiempo, el cual puede ser prorrogado en los términos que señala la Ley. Sin embargo, ello no significa que la persona designada bajo tal modalidad adquiera estabilidad por dicho lapso. En consecuencia, en relación con la estabilidad relativa que alega tener el actor, tal como lo ha señalado ésta Corporación en reiterada Jurisprudencia, no existe una categoría de funcionario provisional y en consideración a su forma de ingreso, no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por

consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04309-01(1143-10)

Actor: HERNANDO ORDOÑEZ RAMIREZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de diciembre 10 de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES HERNANDO ORDÓÑEZ RAMÍREZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución No. 0-0755 del 14 de junio de 2001, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Jefe de Unidad de Policía Judicial de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Florencia (Caquetá). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el momento del retiro y aquél en que sea

efectivamente reintegrado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Fue vinculado al servicio del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de la Fiscalía General de la Nación, entidad en la que desempeñó diferentes cargos desde su ingreso el 2 de febrero de 1990, fecha en la que fue nombrado en provisionalidad. En el desempeño de dichos cargos, fue encargado de otras funciones que demandaban mayor compromiso y responsabilidad, obtuvo varios reconocimientos por iniciativa, por rendimiento, capacidad de conocimiento, por colaboración y realizó diversos estudios. Mediante Resolución No. 2-1254 del 30 de mayo de 2001, emanada de la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, fue trasladado al cargo de Jefe de Unidad de Policía Judicial - Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación en Florencia (Caquetá). Mediante oficio del 7 de junio de 2001, se le extiende el término para el traslado hasta el 25 de junio de 2001, cargo en el cual no se alcanzó a posesionar, por haberle sido notificada la resolución de insubsistencia, el 14 de junio de 2001. El acto acusado, Resolución No. 0-0755 del 14 de junio de 2001, lo declara insubsistente de un cargo en el cual no se había posesionado. Los jefes, coordinadores y demás compañeros de trabajo, respaldaron su trabajo con 117 firmas que dan fe de las calidades que demostró en el desempeño de su trabajo, tales como experiencia y liderazgo.

Como consecuencia de la insubsistencia, se vio obligado a vender su apartamento y se causó perjuicio a su buen nombre, por cuanto había tenido un desempeño excepcional. Normas violadas y concepto de la violación.- - C.P., artículos 1, 2, 6, 13, 90, 121 - C.C.A., artículo 36 y 84 Expresa que el acto acusado adolece de ilegalidad, pues a pesar de ser un acto de carácter discrecional debe ceñirse a la realidad y estar motivado en un conjunto de antecedentes de hecho y de derecho, en los cuales se debe basar el autor para emitir su decisión. En la expedición del acto acusado se vislumbra la subjetividad del autor, puesto que se desvinculó al actor de un cargo en el que no se había posesionado y en el que tenía plazo para ese efecto hasta el 25 de junio de 2001. En consecuencia, existe desviación de poder, pues lo que motivó la insubsistencia fue el hecho de no haber cumplido la orden de trasladarse inmediatamente a Florencia y porque después de haber llegado solicitó la prórroga, petición en virtud de la cual se le concedió hasta el 25 de junio y además se le autorizó el disfrute de vacaciones del 26 de junio al 20 de julio de 2001 e igualmente solicitó licencia ordinaria no remunerada, porque el traslado a otra ciudad le implicaba la solución de algunos asuntos familiares, tales como la reubicación laboral de su cónyuge y del colegio de su hija. Afirma que según publicación periodística, las insubsistencias y traslados habían sido preparados con anticipación a raíz de la salida del Fiscal General de la

Nación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Circunscribió el problema jurídico a determinar si un empleado nombrado en provisionalidad, goza de estabilidad, para lo cual hace un análisis de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, para concluir que de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, el actor no ingresó a la Fiscalía General de la Nación, mediante la participación en proceso de selección alguno, es decir, no se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. El acceso a los cargos y el transcurso del tiempo, per se, no trae como consecuencia el adquirir derechos de carrera y tampoco se puede exigir motivación en el acto de desvinculación, por tanto, concluyó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual obra a folios 343 a 352, con fundamento en lo siguiente: Considera el apelante que la sentencia violó el principio de congruencia externa de la sentencia, por cuanto en el problema jurídico que se planteó, no se incluyó la causal de desviación de poder alegada y por tanto la sentencia debe revocarse. La sentencia también desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional en materia de provisionalidad en los cargos de carrera. De la sola lectura del fallo, se infiere sin mayor dificultad que esta Corporación judicial asimiló de manera

arbitraria un cargo de carrera ocupado en provisionalidad con un cargo de libre nombramiento y remoción, otorgando efectos similares a la declaratoria de insubsistencia del actor. Al hacer la anterior asimilación, el Tribunal aceptó que la entidad demandada podía declarar la insubsistencia de manera discrecional y sin motivar el acto administrativo, sin tener en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte constitucional, según la cual los actos administrativos que declaran la insubsistencia del nombramiento de un empleado provisional, deben ser motivados, expresando las razones que lo fundamentan. Al no atender el precedente jurisprudencial, se incurrió en una ostensible vía de hecho y en vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto ante idénticas situaciones de hecho, se deben tomar iguales decisiones. Para resolver, se

CONSIDERA

Se demanda la nulidad de la Resolución No. 0-0755 del 14 de junio de 2001, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Jefe de Unidad de Policía Judicial de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Florencia (Caquetá). Considera el actor que al encontrarse desempeñando un cargo de carrera administrativa, el acto de insubsistencia debió expresar los motivos o razones por los cuales se le retiraba del servicio e igualmente que el nominador incurrió en desviación de poder por cuanto el hecho que motivó su retiro del servicio, fue el de no haber cumplido la orden de trasladarse inmediatamente a Florencia. El Tribunal, por su parte, denegó las súplicas de la demanda y para el efecto

señaló que el acto que declara la insubsistencia de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no requiere motivación. En consecuencia, la inconformidad con el fallo apelado, la hace consistir el actor en que se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional y asimiló un cargo de carrera con uno de libre nombramiento y remoción. Señaló igualmente que no se estudió la causal de desviación de poder alegada en la demanda. En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa, en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad. En efecto, el Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. … (Se resalta). Tal disposición fue sustituida por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma en la que se reiteró que los cargos no contemplados como de libre nombramiento y remoción, eran de carrera. Es decir que el problema jurídico se reduce a determinar si encontrándose el actor desempeñando un cargo de carrera para el cual había sido nombrado en provisionalidad, el acto que lo retiró del servicio, debía estar motivado. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sección, ha sido clara en exponer las razones por las cuales no acoge las consideraciones de la Corte Constitucional en tal sentido. En efecto, en sentencia del 7 de diciembre de 2006, dictada en el expediente No. 3637-05, textualmente, expresó: Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera

se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al

empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. La jurisprudencia de la Corporación, igualmente ha tenido la oportunidad de señalar que la carrera administrativa como sistema de administración de personal,

tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para el desempeño de la función pública. El proceso de selección es la herramienta y el mérito es el pilar fundamental en la superación de las etapas que la conforman y el retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. En consecuencia, no es lo mismo que el servidor ingrese previa superación de un concurso de méritos a que lo haga en provisionalidad y sin superar dichas etapas y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional que le permite al nominador escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para el ejercicio del cargo y el retiro, se presume ejercido en aras del buen servicio público. Si bien el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso o por encargo con otro empleado de carrera, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Es cierto que la normatividad prevé el nombramiento en provisionalidad por un determinado tiempo, el cual puede ser prorrogado en los términos que señala la Ley. Sin embargo, ello no significa que la persona designada bajo tal modalidad adquiera estabilidad por dicho lapso. En consecuencia, en relación con la estabilidad relativa que alega tener el actor, tal como lo ha señalado ésta Corporación en reiterada Jurisprudencia, no existe

una categoría de funcionario provisional y en consideración a su forma de ingreso, no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario1. Por lo anterior, es pertinente predicar las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso a los cargos efectuados a través de nombramiento provisional y los de libre nombramiento y remoción. Finalmente, se resalta que las calidades profesionales y personales que pone de presente el demandante para calificar como desajustada la decisión contenida en el acto de insubsistencia, son condiciones que la Administración exige a todo servidor público para el ejercicio de su cargo y ello no configura vulneración alguna a sus derechos fundamentales. Ahora bien, afirma el actor que el acto que lo desvinculó del servicio está afectado de desviación de poder, por cuanto la verdadera razón para su retiro no fue el mejoramiento del servicio sino el hecho de que fue trasladado y no dio inmediato cumplimiento a esa orden. En el expediente, se encuentra probado que el 30 de mayo de 2001, se expidió la Resolución 2-1254, por parte de la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual y por necesidades del servicio, se trasladó a HERNANDO ORDÓÑEZ RAMÍREZ al mismo cargo que desempeñaba pero en la ciudad de Florencia. 1 Radicación: 15001 23 31 000 2001 00354 01 (0319-08) Actora: Aura Alicia Pedraza Villamarín. M.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. El 4 de junio de 2001 el actor solicitó se le concediera ampliación del plazo para cumplir con el traslado ordenado, término que le fue ampliado hasta el 25 del mismo mes inclusive. El 11 de junio de 2001, solicitó licencia ordinaria no remunerada por un término de noventa (90) días a partir del 21 de julio de dicho año, para atender asuntos familiares, petición que le fue negada por el Director Seccional del C.T.I. Sobre esta situación no obra ninguna otra prueba en el expediente, es decir, está demostrado que el actor fue trasladado, que concedió plazo para el cumplimiento de la decisión y que luego solicitó licencia ordinaria no remunerada, sin embargo, de tales pruebas no es posible deducir, que esa haya sido la causa del retiro, pues el nexo causal, necesario para la configuración del desvío de poder, no aparece demostrado, obligación que le correspondía al actor, de conformidad con lo señalado en el artículo 177 del C.P.C. En las anteriores condiciones, no es posible, como lo pretende el apelante, revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, pues el hecho del que se derivaría la posible prosperidad de la acción no se encuentra demostrado en el expediente. Por último, la afirmación según la cual, las insubsistencias y traslados habían sido preparados con anticipación a raíz de la salida del Fiscal General de la Nación, tampoco aparece probada en el expediente. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de diciembre 10 de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda interpuesta por HERNANDO ORDÓÑEZ RAMÍREZ. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN