CE-76001-23-31-000-2001-0487-02(2379-03)-2004

PENSION DE JUBILACION - Anula acto de reconocimiento de pensión porque el docente universitario no cumplía con el requisito de edad. Además fue reconocida por un monto superior al autorizado por la ley. Recuento normativo / PRESTACIONES SOCIALES - Competencia para su regulación. Inaplicación de ordenanza que señala requisitos distintos a los previstos en la ley para el reconocimiento de pensiones / REGIMEN DE TRANSICION - Inaplicación Se trata de establecer en el sub judice si el actor tiene derecho a que se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ordenanza No. 004 de 1995 proferida por la Asamblea Departamental del Valle del cauca, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones jurídicas consolidadas señaló la Ley 100 de 1993 y sus decretos Reglamentarios 691 y 695 de 1994. Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están

facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. La presente litis no puede ser juzgada a la luz de la norma ordenanzal invocada, pues tal precepto es inconstitucional y por tal virtud no puede constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces su situación frente a las normas legales que gobiernan la situación del demandado para la fecha en que dice haberse causado el derecho. Se observa que el acto acusado – Resolución 858 de 15 de mayo de 1998 - consignó como fecha de ingreso del servidor el 16 de julio de 1972, es decir que para el año 1985 no tenía los 15 años de servicios requeridos para estar inmerso en el régimen de transición y ser pasible de la aplicación de la Ley 6ª de 1945. Quiere ello decir que el régimen que le es aplicable es el que estableció la Ley 33 citada, cuyas exigencias son 20 años de servicios y 55 años de edad. Consignó la resolución acusada que para el momento del reconocimiento el docente tenía 50 años de edad, hecho que corrobora la fotocopia de la cédula de ciudadanía que nació el 1º de octubre de

1947. Luego no existe duda de que para la fecha de la expedición del acto no contaba con los requisitos legales para acceder al derecho pensional. Así mismo, fue contrario a la ley el reconocimiento por el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que la pensión sería liquidada por el 75% del promedio del salario que

sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Además, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagró determinadas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993: edad y tiempo, las que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se refiere la norma a quienes se encuentren afiliados al “régimen anterior”. Es preciso señalar igualmente que el inciso 6º del artículo 36 citado se refirió a las situaciones de carácter individual que estuvieran consolidadas, sin que por ello se infiera que convalidó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, porque además, la ley carece de vocación para subsanar vicios de constitucionalidad. De manera que lo que hizo la norma que se comenta fue respetar las situaciones de carácter individual cuyos requisitos legales estuvieren cumplidos. En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de transición. Es de resaltar que ya esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al debatido, como lo señala la entidad demandada en el recurso de alzada, negando la pretensión reclamada, en virtud de que no puede una norma ordenanzal señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones, jurisprudencia que esta Sala reitera en este proveído. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia

de primera instancia que declaró la nulidad el acto acusado. ACCION DE LESIVIDAD - Concepto. Competencia de esta jurisdicción para conocer de los procesos en los cuales la administración demanda sus propios actos, a través del contencioso de nulidad En los casos en que la entidad estima que profirió en forma irregular un acto que produjo efectos particulares, es precisamente cuando procede su demanda por la misma, a través del contencioso de nulidad. Se le conoce doctrinal y jurisprudencialmente como acción de lesividad, en la medida en que la entidad acciona para poner fin a la situación irregular que deviene de su acto, con el objeto de hacer cesar sus efectos y el quebranto del ordenamiento jurídico. Luego no cabe duda de que es esta la jurisdicción encargada de conocer de la presente litis y que la acción impetrada es la que corresponde de acuerdo con la ley; de manera que la pretendida reliquidación de la pensión no sería otra cosa que la consecuencia que pudiera eventualmente derivarse de la nulidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-0487-02(2379-03)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE Demandado: JAIRO PANESSO TASCON Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2002, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad del Valle demanda la nulidad de la Resolución No. 858 del 15 de mayo de 1998, mediante la cual le reconoció al señor JAIRO PANESSO TASCON la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se condene al demandado a pagar y reintegrar a favor de la Universidad del Valle las sumas pagadas en exceso, debidamente indexadas en su valor. Manifiesta que reconoció al demandado la pensión sobre el 100% del promedio salarial y no sobre el 75% previsto en la ley; que incluyó como factores salariales pensionales una doceava parte de las primas de navidad y de vacaciones no autorizadas por la ley, de cuyas sumas no se descontaron aportes para cotizar a la seguridad social; que el monto pensional reconocido excede los 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la resolución, situación que persiste en la actualidad en virtud de los reajustes aplicados anualmente. Agrega que la Universidad, en contra de la Constitución, dictó las Resoluciones Nos. 119 y 260 de 1976, las cuales consagraban para sus empleados administrativos y docentes una pensión con 20 años de servicios en cualquier entidad pública y 50 años de edad, hasta el 100% del promedio mensual del ingreso del último año para quienes hubiesen servido a la misma por más de 15 años; que el Acuerdo 04 de 1984 reiteró el anterior régimen para los

empleados administrativos; que estos actos fueron derogados por el Consejo Superior de la Universidad mediante la Resolución No. 117 de 1987, en la que se ordenó que los empleados públicos docentes y administrativos se jubilarían bajo el régimen establecido en la ley. Aduce que en vigencia de la nueva Constitución, por medio del Acuerdo 04 de 1995 se creó la Dirección de Seguridad Social, cuya junta expidió un comunicado sobre la vigencia de los derogados Acuerdo 04 de 1984 y Resolución No. 260 de 1976 y se suscribió un Acta Final de Acuerdo entre directivos y profesores en el que se incluyó la prima de vacaciones como factor para liquidar la pensión de jubilación de los docentes; que el rector JAIME GALARZA expidió dos circulares el 1° y 18 de diciembre de 1997, explicando el régimen pensional extralegal de la Universidad, dando aplicación a la Resolución 260 de 1976 y al Acuerdo 04 de 1984, actos que fueron revocados por diversas actuaciones administrativas y en especial por el Acuerdo 010 de 2000, que reiteró el régimen de sujeción a la ley. Cita como normas transgredidas los artículos 2°, 4°, 58, 150 y 243 de la Constitución Política; 9°, 12 y 14 de la ley 153 de 1887; 1° de la Ley 62 de 1985; 234 del Decreto Ley 1222 de 1986; 4° de la Ley 4ª de 1966; 1° y 2° de la Ley 4ª de

1976; 1°, 2°, 11, 18, 35, 36, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2° y 3° del Decreto 314 de 1994; 77 de la Ley 80 de 1992; 38 y 38 del decreto 1444 de 1992; 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1° y 2° de los Decretos 055 de 1994 y 1995; 1° del Decreto 1158 de 1994 y Resolución No. 117 de 1987 del Consejo superior de la Universidad del Valle. Luego de referirse al régimen jurídico pensional de los empleados públicos y en especial a los empleados docentes y administrativos al servicio de la Universidad del Valle, esta entidad manifiesta que no tenía competencia para proferir un régimen pensional propio, por fuera de la Constitución y la ley. Sostiene que las normas en que se basó la expedición de la resolución acusada ya estaban legalmente derogadas por el propio Consejo Superior de la Universidad y la simple referencia de las mismas no revive su vigencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opone a las pretensiones impetradas en la demanda y pide que se denieguen, por considerar que están por fuera del marco legal. Alega que la inconformidad de la Universidad del Valle radica en que el valor de la pensión que le viene cancelando es supuestamente mayor a lo preceptuado por la ley, desconociendo toda su historia laboral interna y la fuerza legal de sus propios actos; que con ello lesiona sus intereses y derechos adquiridos, pues su renuncia al cargo que desempeñaba fue un acto de buena fe,

condicionado al reconocimiento de la pensión e inducido por la Universidad por tener establecido su propio régimen pensional. El señor JAIRO PANESSO TASCON propone las excepciones de falta de jurisdicción, indebida formulación de la acción e inexistencia del demandado. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró la nulidad de la Resolución No. 858 del 15 de mayo de 1998, mediante la cual la Universidad del Valle le reconoció al señor JAIRO PANESSO TASCON la pensión mensual vitalicia de jubilación. Señala que, por mandato constitucional, el órgano facultado para dictar normas relativas a pensiones de jubilación es el Congreso de la República, competencia que ejerce sin tener en cuenta a qué rama del poder público, ni a qué nivel pertenecen, con la expresa prohibición de delegarla y de arrogarse por otras corporaciones de nivel territorial. Indica que la Universidad del Valle profirió la Resolución No. 117 de 1987, mediante la cual resolvió acogerse totalmente a la ley vigente y que, por consiguiente, el señor PANESSO TASCON para el día en que se expidió el acto acusado, si bien reunía el requisito de tiempo de servicio, no contaba con los 55 años de edad requeridos para poder acceder a dicha prestación, de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985, ni tampoco cumplía 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, de manera que le fueran aplicables las disposiciones que sobre edad de jubilación regían con anterioridad a esa ley, es decir los 50 años de edad contemplados en la ley 6° de

1945; que no contaba con el status de pensionado para reconocerle y pagarle la pensión de jubilación porque no cumplía con la edad requerida legalmente mediante la Ley 33 de 1985 y la Resolución No.117 de 1987. Por lo anterior, el Tribunal considera que le asiste razón a la entidad demandante, al pretender la declaratoria de nulidad de su propio acto, por haber concedido un beneficio laboral a una persona que no había cumplido con las condiciones legales exigidas para ser acreedora al mismo; que a pesar de que el demandado ya cumplió la edad requerida para el reconocimiento de tal derecho, no es del caso su estudio, ya que el mismo no es el resultado de la declaratoria de nulidad; que, en consecuencia, la reliquidación pedida, luego de cumplir posteriormente con el requisito de edad, le corresponde hacerla a la administración en cumplimiento de sus funciones y que tampoco se acepta lo pretendido respecto a la devolución de las sumas canceladas, porque la universidad, al aplicar erróneamente las resoluciones y acuerdos derogados por la misma, incurrió en el grave error de conceder el derecho a quien no reunía el requisito de edad exigido por la ley y que mal puede alegar en su favor su propia culpa para tratar de recuperar el dinero recibido y gestionado por una persona, de buena fe. LA APELACIÓN La parte demandada pide que se revoque el fallo y se denieguen las pretensiones del libelo. Considera que el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las excepciones que formuló; que ignoró las razones de defensa esgrimidas; que a través de una decisión judicial no se pueden desconocer claros derechos

constitucionales inherentes a la persona, pues hace una completa reseña de la exposición y posición adoptada por la demandante y una ínfima referencia a las posiciones que él presentó . Sostiene que formuló la excepción de falta de jurisdicción, bajo el argumento de que siendo el objeto de la acción la rebaja de la pensión, la acción incoada no es la correcta, ni la jurisdicción contenciosa la idónea; que el a quo se limitó a afirmar que ésta es la jurisdicción que debe conocer de las acciones donde una entidad pública demande su propio acto, ignorando por completo su argumento y pasando por alto que la acción propuesta por la actora es la rebaja de la pensión reconocida y pagada, sin considerar las modificaciones contenidas en la nueva ley de procedimiento laboral, la cual determina que toda acción derivada de una relación de trabajo debe necesariamente ser trasladada a la jurisdicción laboral. Afirma que respecto de la excepción sobre indebida formulación de la acción, el Tribunal señaló que la acción de lesividad es la misma de nulidad instaurada por la entidad pública contra su propio acto, sin hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto; que la excepción de inepta demanda, simplemente la negó sin esgrimir ninguna argumentación, para luego declarar la nulidad del acto que reconoció y autorizó el pago de su pensión de jubilación, por considerar que no reunía el requisito de la edad que es de 55 años para acceder a esta prestación, rechazando cualquier consideración en torno a la situación de desamparo bajo el absurdo argumento de que ello es ajeno a la justicia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandado reitera los planteamientos expuestos en la

contestación de la demanda y en el recurso de apelación, pide revocar la sentencia recurrida, negar las súplicas de la demanda, avalar la legalidad del acto acusado, revocar la suspensión provisional decretada y ordenar a la Universidad del Valle que le cancele los valores pensionales dejados de pagar. Indica que no puede solicitarse la nulidad total de una pensión otorgada legal y legítimamente y a renglón seguido solicitar que se reliquide su valor sobre la nulidad decretada, ya que la administración carecería de acto jurídico que le sirva de sustento para hacerlo. Agrega que al negar el a quo el resto de las pretensiones de la demanda no imparte justicia sino que arrasa lo legítima y legalmente concedido, ya que no tuvo la más mínima ingerencia, pues solo se limitó a cumplir con los requisitos exigidos por la administración para que le otorgara el derecho que le es ahora conculcado; que la ley aplicable a los empleados del orden territorial es la ley 6ª de 1945 y no la ley 33 de 1985; que si de ignorar el régimen especial y extralegal consagrado por la Universidad del Valle se trata, su caso debe ser analizado desde la perspectiva del saneamiento legal contemplado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, afirma que en el contexto del Estado Social de Derecho, la Administración pública en general debe velar por la vida de los ciudadanos, sin atentar contra los deberes de asistencia y protección que consagra el artículo 2° de la Carta Política, en concordancia con todas las normas relacionadas con los derechos subjetivos que la misma establece, especialmente los artículos 48 y 53,

máxime cuando a esta persona no se le endilga un comportamiento delictivo o engañoso hacia la administración. Por su parte la entidad demandante pide que se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Indica que en el presente caso, como en todos los demás que se han demandado, el beneficiario del derecho pensional no cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, por consiguiente no existe razón alguna que permita siquiera discutir la viabilidad o procedencia del artículo 146 de esta norma; que es primordial precisar que se trata de un empleado público al servicio de una entidad estatal del orden departamental, que por razón de su edad a la vigencia de la ley 100 de 1993, le resulta aplicable el régimen de transición previsto en su artículo 36, sobre aplicación del régimen legal anterior y que se trata de una pensión del régimen ordinario, razón por la cual no le es aplicable la ley 6ª de 1945. Reitera luego los planteamientos expuestos en la demanda relacionados con la aplicabilidad de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados oficiales de cualquier orden y con las excepciones propuestas por la parte demandada. CONSIDERACIONES En primer lugar, ha de precisar la Sala que conforme a lo dispuesto por el artículo 82 del C.C.A., “la jurisdicción contenciosa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas ...” En los casos en que la entidad estima que profirió en forma irregular un acto que produjo efectos particulares, es precisamente cuando procede su

demanda por la misma, a través del contencioso de nulidad. Se le conoce doctrinal y jurisprudencialmente como acción de lesividad, en la medida en que la entidad acciona para poner fin a la situación irregular que deviene de su acto, con el objeto de hacer cesar sus efectos y el quebranto del ordenamiento jurídico. Luego no cabe duda de que es esta la jurisdicción encargada de conocer de la presente litis y que la acción impetrada es la que corresponde de acuerdo con la ley; de manera que la pretendida reliquidación de la pensión no sería otra cosa que la consecuencia que pudiera eventualmente derivarse de la nulidad del acto. Decidirá, por tanto la Sala, el fondo del asunto. Se trata de establecer en el sub judice si el señor JAIRO PANESSO TASCÓN tiene derecho a que se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ordenanza No. 004 de 1995 proferida por la Asamblea Departamental del Valle del cauca, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones jurídicas consolidadas señaló la Ley 100 de 1993 y sus decretos Reglamentarios 691 y 695 de 1994. Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen prestacional de los empleados del orden departamental. ASPECTOS GENERALES Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo

de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado, primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, requisito que fue fijado en esos mismos términos en la Ley 100 de 1993 para el régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años para la mujer y 62 para el hombre. Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito

cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. En ese orden, para los empleados del nivel territorial antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno: son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, Dto. 2921 de 1948; Ley 171 de 1961), Ley 4ª de 1976, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales

arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores.

CASO CONCRETO.

El acto censurado invoca como fundamento la Ley 6ª de 1945 y la Ordenanza 004 de 1995. La presente litis no puede ser juzgada a la luz de la norma ordenanzal invocada, pues tal precepto es inconstitucional y por tal virtud no puede constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces su situación frente a las normas legales que gobiernan la situación del demandado para la fecha en que dice haberse causado el derecho. Como se dijo anteriormente, en el año de 1985 se expidió la Ley 33 que estableció “algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento de edad de jubilación para el empleado oficial, exceptuando de su aplicación cuatro supuestos, a saber: - Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. - Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. - Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y - Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Se observa que el acto acusado – Resolución 858 de 15 de mayo de 1998 - consignó como fecha de ingreso del servidor el 16 de julio de 1972, es decir que para el año 1985 no tenía los 15 años de servicios requeridos para estar inmerso en el régimen de transición y ser pasible de la aplicación de la Ley 6ª de

1945. Quiere ello decir que el régimen que le es aplicable es el que estableció la Ley 33 citada, cuyas exigencias son 20 años de servicios y 55 años de edad.

Consignó la resolución acusada que para el momento del reconocimiento el docente tenía 50 años de edad, hecho que corrobora la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 12 en la que consta que nació el 1º de octubre de 1947. Luego no existe duda de que para la fecha de la expedición del acto no contaba con los requisitos legales para acceder al derecho pensional. Así mismo, fue contrario a la ley el reconocimiento por el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985

dispuso en su artículo 1º que la pensión sería liquidada por el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Además, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagró determinadas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993: edad y tiempo, las que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se refiere la norma a quienes se encuentren afiliados al “régimen anterior”. Es preciso señalar igualmente que el inciso 6º del artículo 36 citado se refirió a las situaciones de carácter individual que estuvieran consolidadas, sin que por ello se infiera que convalidó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, porque además, la ley carece de vocación para subsanar vicios de constitucionalidad. De manera que lo que hizo la norma que se comenta fue respetar las situaciones de carácter individual cuyos requisitos legales estuvieren cumplidos. Ahora bien, el inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que invoca el actor, consagró lo siguiente: “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.” (La frase en paréntesis fue declarada inexequible en sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997).

Esta preceptiva tampoco le favorece al servidor, pues ninguna expectativa podía tener sustentada en el cumplimiento de tal edad dentro del término que señalaba la norma, ya que éstas, como bien lo señaló la Corte en su fallo, no confieren derecho alguno; además privilegiarlas desconocería el derecho a la igualdad, frente a las personas que tienen consolidado su derecho. En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de transición. Es de resaltar que ya esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al debatido, como lo señala la entidad demandada en el recurso de alzada, negando la pretensión reclamada, en virtud de que no puede una norma ordenanzal señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones, jurisprudencia que esta Sala reitera en este proveído. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad el acto acusado. Sí debe dejar establecido la Sala que como a la fecha el beneficiario, tantas veces citado, cuenta con el requisito de edad que le faltaba al momento de expedirse la Resolución 858 de 1998, deberá la entidad reconocerle la pensión de jubilación inmediatamente sea nuevamente solicitada por el interesado, en los términos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Con ello se pretende proteger sus derechos, evitando que quede privado del goce del derecho prestacional que en la actualidad le asiste. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintinueve (29) de noviembre de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la universidad del Valle. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.- ANA