CE-76001-23-31-000-2001-05359-03(1260-12)-2012

SUPRESION DEL CARGO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Falsa motivación / REINTEGRO AL CARGO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Procedencia por no supresión del cargo El acto que separa a los empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren de motivación. Sin embargo, considera esta Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si se aducen motivos para su desvinculación, éstos podrán ser objeto de control de legalidad, es decir, susceptibles de una confrontación con la realidad fáctica o jurídica que muestre el afectado con la medida discrecional. Siendo así la parte demandante tiene la carga de demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con aquel en el que considera ha debido ser reincorporada, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación. En ese orden, está demostrado que el cargo que desempeñaba la demandante no desapareció de la nueva planta de personal, sino que subsistió, en consecuencia se encuentra probado el cargo de falsa motivación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 158

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05359-03(1260-12)

Actor: URANIA LOPEZ JIMENEZ

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI –

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Urania López Jiménez, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se declare la nulidad del Oficio de 29 de junio de 2001 suscrito por el Contralor Municipal de Santiago de Cali, por el cual le informó su retiro por supresión del cargo que venía desempeñando como Subdirector Operativo Código 86, grado 1. Como consecuencia de la nulidad anterior, pidió que se condene a la entidad accionada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad y de las indemnizaciones por embarazo y maternidad que le correspondan. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en los que fundamenta su petición, expone los siguientes: La actora se desempeñó en la Contraloría Municipal de Santiago de Cali desde el 13 de febrero de 1998, y para el momento de su retiro ocupaba el cargo de Subdirectora Operativa Área de Responsabilidad Fiscal, Subdirección de Sanciones, con una asignación salarial de $2.578.850, dependencia a la cual había sido trasladada mediante Resolución No. OP-055 de 24 de enero de 2000. El cargo de Subdirector Operativo es genérico y sus titulares son asignados a

cualquiera de las siguientes áreas: Fiscal, Subdirección de Sanciones, Subdirección de Cobro Coactivo, Subdirección de Personal y Carrera Administrativa, etc. A la demandante le correspondía formular las políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio en coordinación con la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal, para la debida aplicación de los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, con base en la cual se proyecta la resolución de sanción, se decretan y practican pruebas; funciones que siguen existiendo en la entidad y que fueron reforzadas y legalizadas en la nueva estructura. La actora cumple a cabalidad con los requisitos de estudio y experiencia exigidos para el desempeño del cargo. El 29 de junio de 2001 le fue comunicado su retiro por supresión del cargo en virtud del Acuerdo 078 de 22 de marzo de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Cali. Sin embargo, su cargo no fue realmente suprimido y en su reemplazo fue nombrada otra persona para que asumiera las mismas funciones que venía desarrollando en la entidad. Para la reestructuración la Contraloría Municipal no adelantó un estudio que llevara a concluir la necesidad de suprimir cargos. Al momento de realizar el estudio médico ordenado en la comunicación de retiro, se demostró que la demandante se encontraba en estado de embarazo, situación que comunicó a la administración, no obstante, su retiro del servicio fue ratificado por el oficio de 27 de junio de 2001.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 13, 25, 29, 42, 43, 44, 53 y 209 de la Constitución Política; 38 del Decreto 1045 de 1978; artículo 21 inciso 1° y 2° del Decreto 3135 de 1968; artículos 35, 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969; artículo 62 de la Ley 443 de 1998; Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal sobre aplicación analógica de las normas del orden Nacional en el ámbito territorial); artículo 3° de la Ley 53 de 1938; artículo 2° de la Ley 197 de 1938; Ley 617 de 2000; Convenio No. 3 adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en el junio de 1991; Recomendaciones 12 y 95 de la O.I.T relacionadas con la protección antes y después del parto con descanso por maternidad. Como concepto de violación de las normas invocadas, expresó lo siguiente: Los actos demandados son contrarios a la ley, están falsamente motivados, y fueron expedidos con desviación de poder y violación del derecho de defensa de la demandante. La falsa motivación se configura al no existir supresión efectiva del cargo, pues las funciones que desarrollaba la demandante no desaparecieron de la estructura de la Entidad. Tampoco se presentó un cambio de nomenclatura, simplemente se hicieron ajustes a las funciones y requisitos mínimos. El retiro de la actora fue producido con desviación de las atribuciones propias del

funcionario o corporación que lo profirió y con violación del derecho a la defensa, puesto que la entidad no estaba autorizada para retirar a la demandante con fundamento en el Acuerdo 078 de 2001 fundamentado a su vez en la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que dicha norma no facultó para retirar del servicio a funcionarios del Estado. Además, no se hizo un estudio serio y objetivo de sus funciones, del perfil, eficacia y capacidad para implementar la reforma y así preservar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. De otra parte, la Administración desconoció las normas que prevén la protección especial constitucional de la maternidad, las cuales prohíben el retiro de la mujer embarazada, teniendo en cuenta que al practicar el examen médico ordenado en el Oficio que le comunicó el retiro, se demostró su estado de gravidez, y en consecuencia ha debido ser reintegrada inmediatamente por el fuero maternal que le asistía. CONTESTACIÓN El apoderado de la Contraloría General de Santiago de Cali, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el cargo de Subdirector que venía desempeñando la demandante en la entidad, fue suprimido por el Acuerdo 078 de 2001, pues se dispuso una reducción en el número de plazas del mismo. En cuanto a la comunicación de 29 de junio de 2001 expone que simplemente se limitó a informar la supresión del cargo, pero no contiene el verdadero acto administrativo. No se vulneraron las normas de protección del embarazo, pues ellas exigen que la empleada dé aviso oportunamente sobre el estado de gravidez, lo cual no

sucedió en este caso, pues Urania López se sometió al examen médico de retiro 13 días después de su desvinculación. La apoderada del Municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos administrativos demandados, fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento legal. Expuso que en el hipotético caso en el que el proceso llegara a concluir con un fallo adverso, sería la Contraloría General de Santiago de Cali la entidad llamada a restablecer a la actora en sus derechos laborales y no el ente territorial, puesto que la primera está dotada de personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal. Respecto del concepto de violación expuesto por la parte actora, señaló que con la expedición de la Ley 617 de 2000, los entes territoriales se vieron obligados a financiar los gastos de funcionamiento con los ingresos corrientes de libre destinación, motivo por el cual la Contraloría Municipal se vio en la necesidad de modificar su planta de personal, con el fin de ajustar dichos gastos. Para lo anterior se expidió el Acuerdo 078 de 22 de junio de 2001. Por la Resolución OP-603 de 29 de junio de 2001 la Contraloría hizo unas incorporaciones a la nueva planta de personal, de aquellos servidores públicos que se encontraran en carrera administrativa, previa valoración de la hoja de vida, y posteriormente se hicieron los nombramientos para los cargos de los niveles directivo y asesor, que son de libre nombramiento y remoción. Aunque dicha entidad no estaba obligada a elaborar estudio técnico para el

efecto, según la sentencia de la Corte Constitucional C-994 de 2000, en aras de la transparencia, objetividad y veracidad en la selección de los servidores que continuarían en la entidad, lo elaboró y estudió las hojas de vida de cada uno de los empleados, fijando los criterios de evaluación que permitiera la elección de los más idóneos. En relación con las normas de protección a la maternidad, indica que la supresión del cargo de la actora se surtió antes de que la entidad hubiera sido enterada de su estado de gravidez, pues solo tuvo conocimiento del hecho luego de que fuera practicado el examen médico de retiro, cuando ya se había hecho efectiva la supresión del empleo. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no es la entidad llamada a restablecer a la actora en sus derechos; integración de litis consorcio necesario, para efecto de que se vincule a la Contraloría General de Santiago de Cali y la innominada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Oficio demandado constituye el acto de contenido particular que contiene la decisión de retiro de la demandante, teniendo en cuenta que el Acuerdo 078 de 2001 suprimió algunos empleos de Subdirector Operativo pero subsistieron otros, siendo así fue el nominador quien que mediante el Oficio de 29 de junio de 2001 determinó el retiro de la demandante y por lo tanto es susceptible de control de legalidad. En relación con el cargo según el cual el empleo que desempeñaba la actora no fue suprimido, pues las funciones que tenía asignadas subsistieron, precisa que

unas son las funciones generales asignadas al cargo y otras son las especiales, que son asignadas por el Concejo Municipal, de conformidad con las necesidades particulares de la entidad, y por el hecho de que subsistan las funciones que venía desempeñando la demandante, no implica que su cargo no haya sido suprimido. En relación con la alegada falta de estudios técnicos para la reforma de la planta de personal de la Contraloría de Santiago de Cali, determinó que la entidad se encargó de su elaboración, para lo cual se tuvieron en cuenta las propuestas que hicieron los mismos empleados y un Comité de estudios creados por el Contralor para tal fin. La reforma adelantada en la entidad demandada, se justifica en razones de ajuste fiscal conforme lo dispuesto por la Ley 617 de 2000, que obligaba a la racionalización de recursos, lo cual permitía obviar la realización de estudio alguno, salvo lo concerniente a la situación financiera de la entidad. Sobre la alegada vulneración de los derechos que le asisten a la mujer en estado de embarazo, señaló que para que la administración preserve el fuero de maternidad, la empleada debe dar aviso oportuno de su estado, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues la Contraloría Municipal de Santiago de Cali fue informada del estado de embarazo de la demandante el 25 de julio de 2001, cuando su retiro fue notificado el 29 de junio del mismo año. En esas condiciones, la entidad no fue enterada oportunamente de la gravidez de Urania López, pues las pruebas indican que cuando el nominador dispuso su retiro, no conocía dicha situación. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la demandante apeló, con fundamento en

los argumentos que a continuación se exponen: De conformidad con las pruebas aportadas al proceso, se infiere que las funciones que desempeñaba la actora en la Subdirección de Sanciones, subsistieron tal y como se desprende del Manual de Funciones, al igual que el perfil exigido para el cargo. Las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para justificar la precariedad de los estudios técnicos, no enervan el reproche sobre la falta del documento que soportara y justificara la supresión de cargos, máxime cuando las funciones que tenía la actora permanecieron. En relación con el embarazo de la demandante, considera que la finalidad del examen médico de retiro es precisamente establecer el estado de salud en que se encuentra el trabajador al momento del retiro. En el presente asunto la actora se sometió al examen de embarazo el 25 de julio de 2001, antes de dicha valoración, informó a la administración de su condición, situación que le imponía a la entidad la obligación de reintegrarla a su cargo, para no dejarla desprotegida en el proceso de gestación. En pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha precisado que la protección de la empleada en estado de embarazo opera si este se ha producido en vigencia de la relación laboral, sin importar su comunicación al empleador, porque la protección objetiva opera de pleno derecho. La actora fue retirada sin que se hubiera expedido el nuevo de Manual de Funciones, y una vez fue expedido se observa que el cargo no desapareció y que sus funciones continuaron siendo las mismas. A juicio del A quo la reforma administrativa es razón suficiente para considerar

justo su retiro, en consecuencia, aunque la actora hubiera avisado su estado de embarazo a la administración previamente a la expedición del acto demandado, la decisión sería la misma. Para resolver, se CONSIDERA Se demanda la nulidad del Oficio de 29 de junio de 2001, por el cual el Contralor Municipal de Santiago de Cali comunicó a Urania López Jiménez su retiro por supresión del cargo de Subdirector Operativo, código 86, grado 01, que venía desempeñando en la Entidad, en virtud del Acuerdo No. 078 de 22 de marzo de 2001. Lo anterior, por considerar que dicho acto fue expedido de manera irregular, pues la modificación de la planta de personal no se basó en un estudio técnico que justificara la necesidad de suprimir cargos. Agrega que se desconoció el fuero de maternidad que la amparaba, pues informó a la administración sobre su estado de embarazo una vez se le ordenó someterse al examen médico de retiro. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a establecer si el Oficio de 29 de junio de 2001, por el cual el Contralor Municipal de Santiago de Cali, comunicó a Urania López Jiménez su retiro por supresión del cargo, debe ser declarado nulo por haber sido expedido con falsa motivación, expedición irregular y con desconocimiento del fuero de maternidad. De la falsa motivación Afirma la actora que el acto demandado está afectado por falsa motivación, pues el cargo no fue realmente suprimido y las funciones que desarrollaba, así como el perfil exigido se mantuvieron en los mismos términos del Manual de Funciones y

Requisitos que fue expedido con posterioridad a su retiro. Los motivos del acto administrativo son siempre anteriores a su expedición, y la falsa motivación debe mostrarse probando que los motivos que se tuvieron no son verdaderos. Se observa que la demandante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo así, podía ser separada de su cargo en cualquier momento sin motivación alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. No obstante, tal medida supone que existen razones del buen servicio, el cual constituye un fin primordial de la función pública y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Como se dijo, el acto que separa a los empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren de motivación. Sin embargo, considera esta Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si se aducen motivos para su desvinculación, éstos podrán ser objeto de control de legalidad, es decir, susceptibles de una confrontación con la realidad fáctica o jurídica que muestre el afectado con la medida discrecional. Ahora, de existir una discordancia o contrariedad sustancial entre una y otras razones que afecten en realidad la determinación de retiro, el juez procederá de conformidad. Ahora bien, para efectos de establecer si el cargo que venía desempeñando la actora permaneció en la planta de personal, es importante precisar que de

conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 1173 de 1999, un cargo es equivalente al suprimido, en el siguiente evento: ARTICULO 158. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Siendo así la parte demandante tiene la carga de demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con aquel en el que considera ha debido ser reincorporada, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación. Se encuentra demostrado en el expediente que Urania López Jiménez fue nombrada mediante Resolución OP – 024 de 3 de febrero de 19981 en el cargo de Subdirector Control Servicio Acueducto y Alcantarillado, del cual tomó posesión el 13 de febrero de 1998 (fl. 3). 1 Folio 154 También probó que mediante Resolución OP-055 de 24 de enero de 2000, fue trasladada a la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal, para atender y coordinar los procesos de exoneraciones y sanciones (fl.156). Por Acuerdo 078 de 22 de marzo de 2001, el Concejo de Santiago de Cali, adecuó la estructura, organización y funcionamiento de la Contraloría Municipal, y fijó la nueva planta de personal. Dentro de la estructura estableció una Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal, y dentro de aquella las siguientes subdirecciones:

• Subdirección Operativa de Indagación Preliminar
• Subdirección Operativa de Responsabilidad Fiscal

• Subdirección Operativa de cobro coactivo
• Subdirección Operativa de Sanciones.

A través de la Resolución OP-601 de 28 de junio de 2001 el Contralor Municipal de Cali adoptó el Acuerdo 078 de 22 de marzo del mismo año, por el cual se estableció la estructura y planta de personal de la entidad, en donde contempló 28 cargos de Subdirector código 86, grado 01. Mediante Oficio de 29 de junio de 2001 el Contralor Municipal le comunicó a la actora que el cargo que venía desempeñando como Subdirectora Operativa, código 86, grado 01 fue suprimido en virtud del Acuerdo 078 de 22 de marzo del mismo año y de la Resolución OP-601 de 21 de junio de 2001. La Resolución 008 de 21 de septiembre de 2001 ajustó el Manual de Funciones y requisitos Mínimos de los cargos establecidos por el Acuerdo 078 del mismo año. De las pruebas aportadas al plenario se concluye que si bien en la nueva planta subsistieron cargos de Subdirector código 086, grado 01, esto es, con la misma denominación, código y grado salarial al que la actora venía desempeñando en la entidad, lo cierto es que fue reducida la cantidad de plazas pues de 37 permanecieron 28. En relación con las funciones de dichos empleos en la anterior planta y en la actual, la demandante aportó elementos de juicio que permiten establecer que dentro de la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal a la que fue asignada en enero de 2000, las funciones que le fueron encomendadas fueron para que “atienda y coordine los procesos de exoneraciones y sanciones que

resulten de las Investigaciones Fiscales” (fl. 156). En el mismo sentido, la Alcaldía de Cali en la contestación de la demanda indicó que es cierto lo afirmado por la actora en el hecho sexto de la demanda, donde indica las funciones que tenía asignadas el empleo en cuestión en la planta anterior y que estaban dirigidas a formular políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio para la debida aplicación de los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, de conformidad con el anterior Manual de Funciones y Requisitos de la entidad. En la nueva organización se establecieron varias subdirecciones entre ellas la Subdirección Operativa de Sanciones, cuyas funciones están descritas en el Manual de Funciones y Requisitos, y que están dirigidas a: Formular las políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio en coordinación con la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal para la debida aplicación de los artículos 99, 100 y 1012 de la ley 42 de 1993, conforme a las normas Constitucionales y legales vigentes sobre la materia y a las directrices del señor Contralor. De lo anterior se concluye, que en la nueva planta subsistió un cargo con la misma denominación, código y grado de asignación salarial al que venía desempeñando la actora, y que además, conservó las funciones relacionadas con la formulación de políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio dentro de las investigaciones fiscales. El Oficio 0800-04-0692 de 18 de agosto de 2004, que obra a folios 359 y 361 del cuaderno anexo, informa que el empleo de Subdirector, código 086 previsto a

partir del 2001 tiene asignada una asignación básica mensual inferior a la que le correspondía a la demandante. Frente al anterior argumento es preciso señalar que tanto el cargo que desempeñaba Urania López Jiménez de Subdirector código 086, como el previsto en la nueva planta de personal, tiene grado salarial 01, es decir que las asignaciones salariales deben ser correspondientes entre uno y otro empleo, de donde surge que no es válida tal afirmación. En ese orden, está demostrado que el cargo que desempeñaba la demandante no desapareció de la nueva planta de personal, sino que subsistió, en consecuencia se encuentra probado el cargo de falsa motivación, motivo por el cual habrá de accederse a las pretensiones de la demanda. En las anteriores condiciones y al encontrarse demostrada la falsa motivación, la Sala revocará la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del Oficio de 29 de junio de 2001, expedido por el Contralor Municipal de Santiago de Cali. Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia. De las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A 2 Contenidas en el Capítulo V. “SANCIONES” REVÓCASE la sentencia de 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio de 29 de junio de 2001 proferido por el Contralor Municipal de Santiago de Cali. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase a dicha Entidad a reintegrar a la actora al cargo de Subdirector código 86, grado 01, que venía desempeñando al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago, por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de

la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO