CE-76001-23-31-000-2001-1738-01(0930-04)-2004

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento de una mesada adicional porque se fundamenta en un acto ilegal y además, porque no se trata de una situación jurídica definida / MESADA ADICIONAL - No reconocimiento porque se fundamenta en un acto ilegal / PRESTACIONES SOCIALESCompetencia para su regulación en cuanto a empleados públicos Se demanda la nulidad de los actos administrativos que negaron al actor el reconocimiento y pago de una mesada adicional (mesada 15), cuyo soporte normativo es la resolución GG-11917 de 1977 expedida por el Gerente de las Empresas Municipales de Cali EMCALI. De acuerdo con la sentencia y la apelación, el problema jurídico consiste en definir la aplicación de la resolución GG11917 de 1977 al demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993. Se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales, los Alcaldes o las autoridades administrativas de empresas en el orden territorial han estado facultadas para establecer el régimen prestacional de sus servidores empleados públicos. Por ello las normas expedidas en tal sentido en el orden territorial resultan ser de inconstitucionalidad manifiesta. Estima el actor que en vigencia de la Constitución anterior, le fue reconocida pensión de jubilación con el régimen jurídico contemplado en una norma de orden territorial (la resolución GG11917 de 1977 expedida por el Gerente de la entidad) y que por mandato del artículo 146 de la ley 100 de 1993 dicha situación jurídica fue legalizada. De acuerdo con el contenido de esta norma, una Ley, la ley 100 de 1993, en ejercicio de la

competencia que la Constitución le asigna para definir el régimen prestacional de los empleados públicos, convalidó las situaciones jurídicas de orden prestacional que se habían definido al momento de entrar en vigencia. Si la norma que declara un derecho es constitucionalmente válida, el derecho se adquiere cuando el supuesto fáctico de tal norma ocurre, o lo que es lo mismo, cuando la situación jurídica se define en las condiciones que la norma estipula. No ocurre lo mismo cuando la norma que sirve de fuente o soporte al derecho resulta inconstitucional e inaplicable. En esta situación la ocurrencia del supuesto fáctico normativo no tiene capacidad para asignar el derecho porque falta el título justo o legítimo. En este caso, la situación irregular solo se puede entender causada para efectos de su legitimación posterior, con el acto administrativo particular que reconoce el derecho espurio. A estas situaciones es a las que se refirió el artículo 146 de la ley 100 de 1993. No aparece acreditada la existencia de ningún acto administrativo mediante el cual se hubiera reconocido expresamente la mesada adicional de jubilación para cuyo pago no existía norma constitucionalmente válida de soporte. En este orden de ideas, no se puede entender “definida” la situación jurídica relativa a tan irregular “derecho” prestacional sin la presencia de un acto administrativo particular y concreto que definiera la situación aplicando de forma expresa la resolución GG-11917 de 1977 en su favor. Por ello no encuentra la Sala que la entidad demandada haya desconocido normas de carácter legal con la expedición de los actos demandados lo que impone confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-1738-01(0930-04)

Actor: ALEJANDRO ALCALA ESGUERRA

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.S.P.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de octubre de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por

ALEJANDRO ALCALA ESGUERRA.

ANTECEDENTES ALEJANDRO ALCALA ESGUERRA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.S.P. para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: La resolución 002498 de noviembre 28 de 2000 expedida por el Gerente de recursos humanos mediante la cual se “…resolvió negativamente el derecho de petición del actor en el sentido de que cesara la desmejora del monto de su pensión de jubilación….”; y la resolución 000635 de marzo 13 de 2001 mediante la cual se confirmó la decisión anterior el resolver un recurso de reposición. Como reestablecimiento del derecho, pide que se ordene cesar la desmejora en el monto de la pensión de jubilación que le corresponde y se

condene al pago indexado de los valores correspondientes desde el año de 1997; que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada. Manifiesta que la entidad reconoció en su favor pensión de jubilación a partir de diciembre de 1987, mediante la resolución 1682 de diciembre 17 de 1992. Afirma que la cuantía de la pensión se reconoció en las condiciones dispuestas en la resolución GG11917 de diciembre 7 de 1977 y con tal fundamento la entidad le pagó hasta 1996, “…la pensión de jubilación con un monto anual equivalente a 15 mesadas…” El Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de octubre de 1996 declaró la nulidad de la resolución GG11917 y en tal providencia “…tomó como punto de partida para su decisión, que la denominada por la empresa, mesada extra de diciembre, es un incremento en el monto de la pensión reconocida…” Considera tener derecho a la mesada adicional de diciembre (mesada 15) en presencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que en materia de pensiones de jubilación extralegales convalidó las situaciones jurídicas de carácter individual definidas en disposiciones municipales. A folios 20 y siguientes se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Considera que no se puede reconocer la mesada adicional que contemplaba la resolución GG-11918 de 1977 a partir de la sentencia que declaró

la nulidad de dicha resolución porque “…la “quinceava” mesada pensional que en algún momento EMCALI reconoció a sus pensionados y que de buena fe pagó, no consolidó ninguna situación jurídica patrimonial, individual y concreta a favor del actor, por cuanto se repite contrariaba el orden jurídico…” LA APELACIÓN El demandante presentó oportunamente recurso de apelación; solicita que se revoque la sentencia. Considera que “…si bien es cierto con la sentencia de nulidad de la resolución GG-11917 de 1977, desaparece ésta de la vida jurídica, también lo es que desde el 23 de diciembre de 1993, fecha de vigencia de la ley 100 de ese año el soporte legal de las situaciones pensionales extralegales definidas en Empresas Municipales de Cali, así como en cualquier otra entidad territorial es el artículo 146 de la ley 100 de 1993…” CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de los actos administrativos que negaron al actor el reconocimiento y pago de una mesada adicional (mesada 15), cuyo soporte normativo es la resolución GG-11917 de 1977 expedida por el Gerente de las Empresas Municipales de Cali EMCALI. De acuerdo con la sentencia y la apelación, el problema jurídico consiste en definir la aplicación de la resolución GG11917 de 1977 al demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993. Al respecto la Sala considera que tal resolución no se puede aplicar a la situación pensional del actor. Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial,

es el señalado por la Ley. En efecto, el artículo 76 numeral 9º de la Constitución de 1886 en armonía con el artículos 197 numeral 3º, asignó en su momento sin lugar a dudas, la potestad exclusiva y excluyente del Congreso de la República para regular el sistema prestacional de los empleados públicos de cualquier orden por medio de leyes y con ello proscribió la competencia de los Concejos Municipales, las Asambleas Departamentales, los Alcaldes u otros funcionarios del orden territorial, para fijar prestaciones sociales. Con la expedición de la Constitución de 1991, el artículo 150 numeral 19 literal e) asignó al Congreso Nacional la potestad de definir mediante una Ley General los objetivos y criterios que debe cumplir el Gobierno Nacional para “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos...” Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales, los Alcaldes o las

autoridades administrativas de empresas en el orden territorial han estado facultadas para establecer el régimen prestacional de sus servidores empleados públicos. Por ello las normas expedidas en tal sentido en el orden territorial resultan ser de inconstitucionalidad manifiesta. Estima el actor que en vigencia de la Constitución anterior, le fue reconocida pensión de jubilación con el régimen jurídico contemplado en una norma de orden territorial (la resolución GG11917 de 1977 expedida por el Gerente de la entidad) y que por mandato del artículo 146 de la ley 100 de 1993 dicha situación jurídica fue legalizada. La norma referida establece lo siguiente: Ley 100 de 1993. Artículo 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley. De acuerdo con el contenido de esta norma, una Ley, la ley 100 de 1993, en ejercicio de la competencia que la Constitución le asigna para definir el

régimen prestacional de los empleados públicos, convalidó las situaciones jurídicas de orden prestacional que se habían definido al momento de entrar en vigencia. Ello significa que los derechos de carácter prestacional que ya se hubiesen causado o las situaciones jurídicas que se hubieran definido con fundamento en normas municipales al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 se preservan, entendiendo que esa misma ley es la fuente de tales derechos prestacionales. Si la norma que declara un derecho es constitucionalmente válida, el derecho se adquiere cuando el supuesto fáctico de tal norma ocurre, o lo que es lo mismo, cuando la situación jurídica se define en las condiciones que la norma estipula. No ocurre lo mismo cuando la norma que sirve de fuente o soporte al derecho resulta inconstitucional e inaplicable. En esta situación la ocurrencia del supuesto fáctico normativo no tiene capacidad para asignar el derecho porque falta el título justo o legítimo. En este caso, la situación irregular solo se puede entender causada para efectos de su legitimación posterior, con el acto administrativo particular que reconoce el derecho espurio. A estas situaciones es a las que se refirió el artículo 146 de la ley 100 de 1993. Al respecto se observa que al actor le fue reconocida pensión de jubilación mediante la resolución 1682 de 17 de diciembre de 1992. Dicha resolución definió el pago de mesadas pensionales en cuantía equivalente al 90% del ingreso de base. De las pruebas aportadas se observa que tal resolución tuvo como fundamento normativo el numeral 3º del artículo cuarto de la resolución 104

de 1983, (folio 3 del cuaderno 2) habida cuenta de que su situación pensional no podía estar gobernada por las “convenciones colectivas vigentes en la empresa” por el carácter de empleado público que ostentaba. No aparece acreditada la existencia de ningún acto administrativo mediante el cual se hubiera reconocido expresamente la mesada adicional de jubilación para cuyo pago no existía norma constitucionalmente válida de soporte. En este orden de ideas, no se puede entender “definida” la situación jurídica relativa a tan irregular “derecho” prestacional sin la presencia de un acto administrativo particular y concreto que definiera la situación aplicando de forma expresa la resolución GG-11917 de 1977 en su favor. Por ello no encuentra la Sala que la entidad demandada haya desconocido normas de carácter legal con la expedición de los actos demandados lo que impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 10 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por ALEJANDRO

ALCALA ESGUERRA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI

E.S.P. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.