CE-76001-23-31-000-2001-2075-01(AP-472)-2002

ACCIÓN POPULAR - Concepto. Objetivo / DERECHOS COLECTIVOSConcepto / LEGITIMACIÓN POR ACTIVA - Acción popular El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Es así como el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. En este contexto, los derechos colectivos se relacionan con la defensa de intereses comunitarios y difusos que se oponen a las autoridades públicas y a los particulares, a través de la exigencia de deberes de dar, hacer o no hacer. En efecto, esta Corporación ha definido el concepto de intereses colectivos como “intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable”. Por esta razón, el titular de la acción popular no requiere acreditar un interés concreto o subjetivo en la decisión, puesto que su actuación procesal está dirigida a defender intereses o derechos que exceden del ámbito individual.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia AP-001 de 29 de junio de 2000, Sección

Tercera. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - No es interés con sujeto pasivo cualificado. Procedencia frente a particulares / ACCIÓN POPULAR - La incoada en defensa de la moralidad administrativa procede frente a particulares / SERVICIOS PÚBLICOS - Procedencia de la acción popular en defensa de la moralidad administrativa. Particular prestador del servicio / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Procedencia de la acción popular en su contra en defensa de la moralidad administrativa En relación con el interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto éste no es un concepto unívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística, puesto que tiene una textura abierta, no es menos cierto que su aplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros de comportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública. Sin embargo, de acuerdo con el Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cali que reposa en el expediente, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA E.S.P.- “es una sociedad anónima organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada y

sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios y eléctrica. De lo anterior, se infiere una pregunta obvia: ¿la afectación de la moralidad pública puede predicarse de empresas privadas, como lo es la demandada?. Dicho de otro modo: ¿la moralidad administrativa es un interés colectivo con sujeto pasivo cualificado?. A juicio de la Sala, la moralidad administrativa sí puede protegerse contra la acción u omisión de particulares y, por lo tanto no es un interés con sujeto pasivo cualificado, pues su protección no se limita únicamente a las actuaciones de los servidores públicos sino que también procede cuando ese interés resulta afectado por la acción u omisión de particulares que cumplen funciones públicas o cuando se administran o manejan recursos públicos. En otras palabras, el núcleo esencial de protección de la moralidad administrativa no se identifica por el carácter público del titular de la actuación u omisión que se reprocha sino por el contenido del bien jurídico que se busca proteger. Evidentemente, si lo que se pretende salvaguardar es el comportamiento ético frente a la cosa pública es irrelevante que la acción u omisión sea producida por un funcionario público o por un particular que está investido de una autorización especial del Estado. En tales circunstancias, es posible que la conducta activa u omisiva de los particulares que prestan servicios públicos afecte el interés colectivo de la moralidad administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias AP-166 de 7 de junio de 2001, Sección Tercera, AP-401 de 24 de agosto de 2001, Sección Quinta.

DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Titularidad. Violación por empresa

de servicios públicos que no transfiere recursos / TRANSFERENCIA DE CONTRIBUCIONES - Omisión genera vulneración de los derechos al patrimonio público y a la moralidad administrativa / ACCIÓN POPULARProtección del patrimonio público El demandante invoca la protección del patrimonio público por dos razones. De un lado, porque la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSAno ha transferido los recursos, que por ley corresponden, al Municipio de Palmira y, de otro, porque los valores transferidos a la Corporación Autónoma Regional del Valle son irrisorios. En relación con estos aspectos lo primero que debe precisar la Sala se refiere a la titularidad de la acción popular para la defensa del patrimonio público. Como se advirtió en precedencia, la defensa de los derechos e intereses colectivos puede asumirse por cualquier persona sin que sea necesario demostrar interés concreto. Con mayor razón, si se trata de proteger el patrimonio público, esto es los recursos de las entidades públicas, no se requiere que quien actúa en defensa de los mismos sea la misma autoridad, pues es obvio que esos recursos pertenecen a toda la colectividad y no solamente a la entidad pública que los administra. Es más, en ocasiones, para proteger efectivamente éste interés es necesario dirigir la acción contra la autoridad que con su conducta u omisión afecta el patrimonio público. Por lo tanto, el argumento de la empresa demandante no prospera. ACCIÓN POPULAR - Protección de los derechos a la defensa del patrimonio público y moralidad administrativa / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICOProtección. Vulneración por empresa de servicios públicos domiciliarios y entidad pública / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Protección. Vulneración

por empresa de servicios públicos domiciliarios y entidad pública / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELÉCTRICOOmisión genera vulneración de los derechos al patrimonio público y a la moralidad administrativa Para la Sala el comportamiento de las entidades públicas y de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. no ha estado ajustado a las reglas de transparencia que deben guiar la actividad administrativa, pues no han actuado de acuerdo a los intereses de la comunidad, sino, por el contrario, la inactividad, negligencia y actitud de favorecimiento de dichas entidades hacia la empresa particular, unidos a la conducta asumida por ésta, ha afectado el patrimonio público y ha beneficiado los intereses de la misma. Es decir, que resulta censurable el comportamiento ético frente al cobro y pago de las transferencias que por disposición legal corresponden a las entidades públicas y ello indica la violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa. Por todo lo expuesto, las pretensiones de la acción popular prosperan. Por ello, se ordenará a la empresa demandada que, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia, transfiera los recursos que adeuda al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia AP-300 de 31 de mayo de 2002, Sección

Cuarta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dos (2002).

Expediente número: 76001-23-31-000-2001-2075-01(AP-472)

Actor: DANILO ARMANDO SUÁREZ ACEVEDO

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.

Acción Popular Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 1º de marzo de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda presentada por el Señor Danilo Armando Suárez Acevedo, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES Se promovió la acción popular contra la Empresa de Energía del Pacífico S.A.

E.S.P. -EPSA E.S.P.- y como litisconsortes necesarios al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle, quienes así fueron vinculados, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público. Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones: 1ª. Que se ordene pagar a favor del Municipio de Palmira (Valle del Cauca), el monto total de las transferencias a que tiene derecho esa entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1933 de 1994. En otras palabras, que se pague el 3% liquidado

sobre la base de las ventas brutas realizadas por la empresa demandada desde la expedición de la Ley 99 de 1993. 2ª. Que se ordene pagar a favor del Municipio de Palmira la totalidad de los intereses moratorios liquidados a la tasa del 2.5% sobre la suma adeudada por concepto de transferencias, desde el mes de octubre de 1994 hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1933 de 1994. 3ª. Que se ordene pagar la indexación de todas las sumas adeudadas por EPSA E.S.P. al municipio de Palmira. Para calcular el valor histórico actualizado de que trata el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, debe aplicarse el incremento del índice de precios el consumidor. 4ª. Que se ordene pagar los perjuicios ocasionados por la empresa demandada al Municipio de Palmira. 5ª. Que la empresa demandada continúe pagando cumplidamente al Municipio de Palmira las transferencias ordenadas por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. 6ª. Como consecuencia de todo lo anterior, se ordene reliquidar el monto de las transferencias y cancelar ese monto a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. De igual manera, la empresa demandada deberá pagar a esta entidad los intereses moratorios, la indexación y los perjuicios ocasionados por la evasión de las transferencias. También, deberá ordenarse que EPSA E.S.P.

continúe pagando cumplidamente las transferencias previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. 7ª. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 40, inciso 1º, de la Ley 472 de 1998, se fije como monto del incentivo para el actor popular el valor del 15% sobre las sumas de dinero recuperadas mediante la presente acción. B.- HECHOS Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1°. Con la expedición de la Ley 99 de 1993, artículo 45, las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada supere los 10.000 kilovatios, deben transferir el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética. Ese porcentaje será distribuido así: el 3% para las Corporaciones Autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra ubicada la cuenca hidrográfica y el embalse, el 3% para los municipios y distritos donde se encuentra ubicada la cuenca hidrográfica y el embalse, distribuido así: el 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse distintos a los anteriores y el 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse. 2°. Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1933 de 1994, el cual ratifica el mandato legal de las transferencias a las Corporaciones Autónomas Regionales y a los Municipios.

3º. Pese a que esas normas no se han modificado, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. no ha cumplido con estas obligaciones ineludibles. De hecho, la Jefe de la División Financiera de la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Palmira dijo que la empresa demandada no ha transferido a esa entidad territorial el 3% de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, lo cual debió efectuarse a partir de la vigencia de 1994. A su turno, un funcionario de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca manifestó que el cobro por la concesión del uso de aguas superficiales se encuentra suspendido; que hasta el tercer trimestre de 1999 la Corporación facturó la suma de $18.585.557 y en año 2000 se recibió una transferencia de $47.740.819, por lo que a partir del cuarto trimestre hasta diciembre del año 2000, la Corporación recibió $92.927.7852 (sic). 4º. Las sumas supuestamente transferidas a la Corporación Autónoma Regional son irrisorias, puesto que no reflejan los verdaderos valores facturados. C.- CONCEPTO DE AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Las principales razones en las que se apoya el demandante para sustentar la defensa de los derechos colectivos invocados, en resumen, son: 1º. Mediante conductas omisivas de los funcionarios responsables de la dirección y cumplimiento de los objetivos señalados por la ley a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y al Municipio de Palmira la empresa demandada pudo evadir las obligaciones pecuniarias. Por esta razón, se vulneró el interés

colectivo de la moralidad administrativa. 2º. Todas las conductas activas u omisivas que violentan preceptos generales y abstractos contenidos en el ordenamiento positivo, se tornan en inmorales. 3º. La falta de diligencia de las autoridades del Municipio de Palmira en la administración de los recursos llevó a que la entidad territorial “cayera en una postración económica de tal magnitud, que fue obligado a acogerse a los drásticos mecanismos de reactivación consagrados en la Ley 550 de 1999, como es de público conocimiento, antes que exigir el recaudo de esos cuantiosos recursos que les hubiera permitido ejecutar los aplazados planes de desarrollo municipal”.

2. CONTESTACIONES Y COADYUVANCIAS 2.1. La Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada, intervino en el proceso para solicitar se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente: 1º. No es cierto que la empresa hubiere incumplido con las obligaciones de la Ley 99 de 1993 y su Decreto Reglamentario número 1933 de 1994, puesto que, tal como consta en el recibo número 17229951 del Banco de Occidente, el 30 de julio de 2001 se efectuó el pago de $91.093.718 al municipio de Palmira. 2º. En cuanto a la obligación con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se anexan fotocopias autenticadas de documentos que demuestran las liquidaciones y los pagos correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 1999, enero a diciembre de 2000 y enero a abril de 2001.

3º. En virtud de lo dispuesto en los artículos 45 y 117 de la Ley 99 de 1993, las obligaciones allí contenidas sólo pueden aplicarse a partir del Decreto Reglamentario 1933 de 1994 y, este a su vez, sólo se aplica una vez se solicite al Instituto Geográfico Agustín Codazzi la delimitación de las áreas a que se refiere el artículo 3º del decreto en mención. No obstante, ni el Municipio de Palmira ni la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca habían solicitado la delimitación de áreas y sólo hasta el 28 de julio de 1999 el Instituto Geográfico Agustín Codazzi comunicó a la empresa la delimitación de áreas. Por lo tanto, sólo a partir de esa fecha es procedente el pago de las transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. 4º. Finalmente, la empresa propone 5 excepciones. La primera, “de pago de las transferencias al Municipio de Palmira”, por cuanto se probó que las obligaciones fueron canceladas. La segunda, “de pago de las transferencias a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”, puesto que se canceló la suma adeudada; incluso “si existieran saldos por pagar ya la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -CVCle hubiera formulado los respectivos cobros a la Empresa de Energía del Pacífico y esto nunca ha ocurrido”. La tercera, excepción de pago de perjuicios, según la cual en lo que hace referencia al Municipio de Palmira “me acojo al artículo 1517 del Código Civil”, tal y como consta en la liquidación y en el recibo de pago de que trata la excepción primera y, en cuanto a la Corporación Autónoma Regional del Valle

del Cauca, no hay lugar a los mismos porque las transferencias a esa Corporación fueron efectuadas en la forma y oportunidad debidas. En cuarto lugar, propone la excepción de inepta demanda, por tres razones. De un lado, porque la demanda no persigue la protección de ningún derecho e interés colectivo, en tanto que “el supuesto crédito objeto de la demanda no pertenece a ninguna clase de colectividad”. De hecho, el cobro del dinero solamente interesa al municipio y a la Corporación Autónoma. De otra parte, porque las únicas entidades que son titulares de las acreencias y, en consecuencia, sólo pueden cobrarlas, son el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. Finalmente, porque se invoca la violación del derecho a la moralidad administrativa sin tener en cuenta que la empresa demandada es privada y sus actos y contratos son de derecho privado. De igual manera, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no tienen la categoría de funcionarios públicos. La última excepción se refiere a la falta de personería sustantiva del demandante, comoquiera que éste no demostró ejercer funciones públicas ni en el municipio ni en la corporación autónoma, que lo faculten para velar por los intereses y derechos colectivos de los entes públicos. 2.2. El señor Eduardo Alfonso Correa Valencia, intervino en el proceso para coadyuvar los argumentos del demandante y solicitar que se accedan a las pretensiones de la demanda. Al efecto, aclaró que el monto de las transferencias adeudadas corresponde al valor de las ventas brutas por generación propia, esto es,

la resultante de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética. También, solicitó la práctica de pruebas. 2.3. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por medio de apoderado, intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que la demandada se encuentra “a paz y salvo con mi representada en su transferencia eléctrica por la planta NIMA”, por lo que no existe vulneración ni amenaza de derecho alguno.

3. PACTO DE CUMPLIMIENTO Se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron la Magistrada conductora, la delegada de la Defensoría del Pueblo, la Procuradora Judicial 18 ante el Tribunal, el demandante, la apoderada de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, la apoderada y el representante legal de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. el coadyuvante y el Alcalde de Palmira.

El representante legal y la apoderada de la empresa demandada intervinieron para manifestar que no tienen ánimo conciliatorio alguno, en tanto que aquella ha pagado periódicamente y de conformidad con la ley, la totalidad de las sumas adeudadas a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y a la Alcaldía de Palmira. Así, a la primera entidad le canceló los recursos correspondientes desde que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi elaboró la delimitación de áreas de las cuencas hidrográficas que surten las plantas Río Nima I y II y al Municipio de Palmira.

Posteriormente, intervino el Alcalde de Palmira para manifestar que EPSA “viene desconociendo” los derechos que le corresponden al Municipio, pues “no sé de dónde se sacan las conclusiones para manifestar en esta audiencia por parte del abogado de la EPSA que le han cancelado los impuestos que le corresponden al Municipio de Palmira”. Evidentemente, después de enterada de la demanda “y con el propósito de engañar a la justicia” la empresa depositó una suma “que no sé exactamente a qué años corresponde”. Empero, no se han cancelado los recursos correspondientes a los años 1994 a 1998 y parte del año 1999. El demandante intervino para manifestar que le parece censurable la actuación de quienes representan legal y judicialmente a la empresa demandada, puesto que solamente pagaron parte de la deuda con el municipio después de haberse notificado de la admisión de la demanda -se notificaron el 19 de julio y el 30 de ese mismo mes y año consignaron 91 millones de pesos-. De otra parte, dijo que no puede aceptarse la conducta de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca de condonar lo adeudado por transferencias. En consecuencia, por no existir ánimo conciliatorio se terminó la diligencia y se declaró fallida la audiencia.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 1º de marzo de este año, denegó las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º. El ejercicio de las acciones populares presupone la existencia de una lesión o vulneración de derechos o intereses colectivos. Sin embargo, en el caso objeto

de estudio no se demostró afectación de ninguno de ellos. 2º. El derecho colectivo a la moralidad administrativa se debe entender como un derecho que tiene la comunidad a que los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen sus funciones. A su turno, el artículo 122 de la Carta señala cuáles son los requisitos de la función pública y el artículo 123 define quiénes son servidores públicos. De igual manera, la responsabilidad de los servidores públicos está regulada por las leyes 190 de 1995, 200 de 1995, 80 de 1993 y 443 de 1998. Así las cosas, se tiene que el concepto de moralidad pública no puede referirse sino a los servidores públicos. 3º. La moralidad pública administrativa tiene un sentido fundamentalmente preventivo, esto es, anterior a la consumación del hecho. No obstante, una vez se haya calificado jurídicamente el hecho y se produce por un funcionario que incurrió “en responsabilidad por corrupción o cualquier conducta lesiva”, procede la acción popular. 4º. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que el incumplimiento del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 no genera por si sola inmoralidad administrativa, “pues el que la EPSA E.S.P. haya o no cumplido con los pagos de las transferencias, no da lugar a concluir que se haya infringido el derecho colectivo de la moralidad administrativa, como lo plantea la demanda”.

6. LA IMPUGNACION La sentencia del Tribunal fue impugnada por la apoderada del demandante. Los argumentos centrales del recurso se resumen a continuación: 1º. La parte considerativa de la sentencia consigna argumentos que están dirigidos

a acceder a las pretensiones, pues identifica los elementos normativos y fácticos con base en los cuales debe proferir su decisión. Sin embargo, al final de la sentencia se aparta de la realidad procesal y niega las pretensiones. 2º. El Tribunal desconoce que la empresa demandada “de manera inexcusable” se ha negado a pagarle al municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el monto de las transferencias ordenadas por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1933 de 1994. De igual manera, la primera instancia no tuvo en cuenta el peritaje que, luego de examinar los libros de contabilidad, verifica el monto de las transferencias no pagadas por la demandada. 3º. El Tribunal no valoró la inmoralidad administrativa de los representantes de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que concurrieron al proceso a defender los intereses de la empresa demandada y no los de su entidad. Tampoco se refirió a la negligencia e inmoralidad de los funcionarios de la Alcaldía de Palmira que sólo cobraron las sumas adeudadas en este proceso y no lo hicieron con anterioridad al mismo. 4º. Frente a la conducta de EPSA se materializa el delito de retención y apropiación injustificada de dineros del Estado, los cuales tienen destinación específica. 5º. El Tribunal olvida que la acción popular instaurada no sólo busca defender la moralidad administrativa sino el patrimonio del Municipio de Palmira. 6º. Pese a que no se comparte la “tesis extralegal”, según la cual se niegan las pretensiones si el demandante no demuestra haber nacido en el municipio o

tener intereses allí, se anexan pruebas de ese interés.

II. CONSIDERACIONES Intereses colectivos de la defensa a la moralidad administrativa y al patrimonio público El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Es así como el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

En este contexto, los derechos colectivos se relacionan con la defensa de intereses comunitarios y difusos que se oponen a las autoridades públicas y a los particulares, a través de la exigencia de deberes de dar, hacer o no hacer. En efecto, esta Corporación ha definido el concepto de intereses colectivos como “intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable”1. Por esta razón, el titular de la acción popular no requiere acreditar un interés concreto o subjetivo en la decisión, puesto que su actuación procesal está dirigida a defender intereses o derechos que exceden del ámbito individual. Ahora, sin que sea una enumeración taxativa, el artículo 88 de la Constitución

señaló que las acciones populares buscan la protección de los derechos relacionados, entre otros, con el patrimonio público y la moralidad administrativa. En este mismo sentido, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 señaló como derechos colectivos, entre otros, los relacionados con: “(…) b) La moralidad administrativa; (…) e) La defensa del patrimonio público” Así las cosas, se concluye, de un lado, que los derechos que invoca el demandante en el asunto sub iúdice son susceptibles de protección por medio de la acción popular y, de otro, que el demandante no requiere demostrar un interés individual en la decisión que aquí se tome. Por estas razones, la Sala entra a estudiar si, en efecto, la empresa demandada ha violado o ha afectado los derechos e intereses colectivos que originan esta acción popular. En relación con el interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto éste no es un concepto unívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística, puesto que tiene una textura abierta2, no es menos cierto que su aplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros de comportamiento 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de junio de 2000. Expediente AP-001.

Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enriquez 2 Sentencias del 7 de junio de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente AP-166 y del 24 de agosto de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente AP-401 ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus

funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa3. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública. Sin embargo, de acuerdo con el Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cali que reposa en el expediente, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA E.S.P.- “es una sociedad anónima organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada y sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios y eléctrica (Leyes 142 y 143 de 1994)” (folio 86 del cuaderno número 1). De lo anterior, se infiere una pregunta obvia: ¿la afectación de la moralidad pública puede predicarse de empresas privadas, como lo es la demandada?. Dicho de otro modo: ¿la moralidad administrativa es un interés colectivo con sujeto pasivo cualificado?. A juicio de la Sala, la moralidad administrativa sí puede protegerse contra la acción u omisión de particulares y, por lo tanto no es un interés con sujeto pasivo cualificado, pues su protección no se limita únicamente a las actuaciones de los servidore