CE-76001-23-31-000-2001-4444-01_20021128-2002

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se confirma la decisión por haber operado la caducidad de la acción En la demanda, que fue presentada el 20 de octubre de 2001 se acude al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para resaltar la expresa invocación de la acción de nulidad y del trámite del juicio ordinario contencioso administrativo, pues se trata de invalidar acto de nombramiento equivocado de la administración municipal, debido a que, por el acto de nombramiento se produjo la doble vinculación de la persona designada, con lo cual se violaron los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. En relación con la acción contencioso administrativa procedente contra los actos de nombramiento ha sido reiterada la posición de la Sala en el sentido de que por tratarse de un acto de contenido particular y concreto, y también de naturaleza electoral, es susceptible de enjuiciamiento por medio de la acción de nulidad en su modalidad electoral que se caracteriza porque la ley la consagró para esa clase de actos y fijó un término para su ejercicio. Ciertamente, el proceso es electoral no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3°, 132, numeral 8°, 134B, numeral 9°, 136, numeral 12, 233, numeral 3º y 238,

numeral 1º del Código Contencioso Administrativo. Así que, definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio que la nulidad pretendida debe adecuarse a las exigencias señaladas por la ley y el procedimiento pertinente para demandar estas decisiones de la administración. Según estas consideraciones y de acuerdo con los artículos citados del Código Contencioso Administrativo, la acción de simple nulidad interpuesta contra el acto administrativo acusado -que se refiere al nombramiento de una persona en cargo docentesólo es viable si se ajusta a la modalidad de electoral que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Por lo tanto, se confirmará el auto impugnado en cuanto rechazó la demanda por caducidad de la acción, pero por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 134B / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 238 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALVARO GONZALEZ MURCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-4444-01(3060)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: HECTOR VALENCIA - DOCENTE DEL NIVEL DE EDUCACIÓN

BÁSICA PRIMARIA EN LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y

RECREACIÓN MUNICIPAL Referencia: ELECTORAL Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali contra el auto del 30 de noviembre de 2001, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió rechazar de plano la demanda presentada.

ANTECEDENTES La apoderada del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuso demanda para que se declare la nulidad del artículo primero del Decreto Municipal número 2251 del 30 de diciembre de 1994, en cuanto nombró al señor Héctor Valencia en el cargo de docente del nivel de educación básica primaria en la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal. Además, pidió que “como consecuencia de la Nulidad y/o Suspensión Provisional que se pide en ésta Demanda, solicito se ordene la desvinculación del Demandado de la planta de cargos del Municipio de Santiago de Cali”. Hechos.- 1.- Mediante Decreto Municipal número 2251 del 30 de diciembre de 1994, el Alcalde Municipal de Santiago de Cali dispuso nombrar en “las casillas” creadas según Acuerdo número 16 del 22 de diciembre de 1994, al personal docente vinculado temporalmente a ese Municipio.

2.- En ese acto administrativo se nombró al señor Héctor Valencia como docente del nivel de educación básica primaria en la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal en el cargo de código número 50001000000679. 3.- El 10 de abril de 2001 la Dirección de Educación Básica del Ministerio de Educación Nacional conceptuó acerca del “tratamiento administrativo a darse a las dobles vinculaciones de Docentes al servicio educativo estatal” y, en similares términos, la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali conceptuó sobre el mismo tema el 31 de julio siguiente. 4.- Ese mismo año se demostró que el señor Valencia se encontraba vinculado al Departamento del Valle del Cauca como docente en propiedad y de tiempo completo en la Escuela “Policarpa Salavarrieta” de Cali desde el 26 de enero de 1994, según constancia del Coordinador de Nómina del Fondo Departamental Educativo de la Gobernación de ese Departamento expedida en el mes de septiembre de 2001. 5.- De conformidad con la prohibición que consagra el artículo 128 de la Constitución Nacional, cuyas excepciones señala el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido la incompatibilidad existente por el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. 6.- Según lo dispuesto en el Decreto 1713 de 1960 el primer requisito para “iniciar la terminación de la doble vinculación”, es constatar que la primera vinculación es de tiempo completo, lo cual se encuentra demostrado con la constancia de la

respectiva entidad territorial. Normas violadas y concepto de la violación.- Señala como normas violadas, los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, por cuanto con el nombramiento del señor Héctor Valencia en el cargo de docente en la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal se produjo su doble vinculación como empleado público, sin que su situación se encuentre dentro de las que prevé el segundo de los artículos citados como excepciones a la regla general contenida en la disposición constitucional que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Solicitud de suspensión provisional.- En capítulo de la demanda se solicitó la suspensión del acto acusado, por cuanto la manifiesta infracción de las normas antes señaladas es evidente, según se demuestra con las certificaciones originales expedidas por la Gobernación del Valle del Cauca y por el Municipio de Santiago de Cali en donde consta la doble vinculación alegada. La providencia apelada.- Mediante auto del 30 de noviembre de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó, por caducidad de la acción, la demanda interpuesta por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali. Consideró el a quo que como quiera que la demanda se dirige contra un acto administrativo de contenido particular y concreto cuya nulidad derivaría un restablecimiento del derecho, la acción procedente es la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, indicó que, conforme lo señalado en el numeral 7° del artículo 136 ibídem, cuando una persona de derecho público demande su propio acto la

caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición; término que en el caso en estudio fue ampliamente superado, si se advierte que el acto acusado fue expedido el 30 de diciembre de 1994 y la demanda en su contra fue presentada el 20 de octubre de 2001. La apelación.- La apoderada del Municipio demandante impugnó la decisión del Tribunal, para aclarar que no está solicitando ningún restablecimiento del derecho, sino la nulidad del artículo primero del Decreto Municipal número 2251 del 30 de diciembre de 1994, por cuanto en la expedición de ese acto administrativo se incurre en “manifiesta infracción”, pues uno de los docentes nombrados se encontraba desempeñando otro empleo de similares características en la planta de cargos de otra entidad territorial, de manera que “puede decirse que existe desviación de poder en la expedición del acto administrativo objeto de demanda”. Por lo tanto, solicita que se revoque el auto objeto de apelación y que, en su lugar, se admita la demanda interpuesta y se ordene la suspensión provisional del acto acusado. Actuación procesal.- Luego de que, mediante auto del 18 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concediera el recurso interpuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo admitió por auto del 31 de mayo de 2002. No obstante, previa consulta con el Honorable Consejero Presidente de la Sección Quinta, mediante auto del 27 de septiembre de 2002 el expediente fue remitido a esta Sala por ser asunto de su competencia.

CONSIDERACIONES La apoderada del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio declarado de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita anular el Decreto Municipal número 2251 del 30 de diciembre de 1994, en cuanto nombró al señor Héctor Valencia en el cargo de docente del nivel de educación básica primaria en la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal. En la demanda, que fue presentada el 20 de octubre de 2001 se acude al artículo 84 del Código Contencioso Adminsitrativo para resaltar la expresa invocación de la acción de nulidad y del trámite del juicio ordinario contencioso administrativo, pues se trata de invalidar acto de nombramiento equivocado de la administración municipal, debido a que, por el acto de nombramiento se produjo la doble vinculación de la persona designada, con lo cual se violaron los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. En relación con la acción contencioso administrativa procedente contra los actos de nombramiento ha sido reiterada la posición de la Sala en el sentido de que por tratarse de un acto de contenido particular y concreto, y también de naturaleza electoral, es susceptible de enjuiciamiento por medio de la acción de nulidad en su modalidad electoral que se caracteriza porque la ley la consagró para esa clase de actos y fijó un término para su ejercicio. Ciertamente, el proceso es electoral no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del

nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3°, 132, numeral 8°, 134B, numeral 9°, 136, numeral 12, 233, numeral 3º y 238, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo. Así que, definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio que la nulidad pretendida debe adecuarse a las exigencias señaladas por la ley y el procedimiento pertinente para demandar estas decisiones de la administración. Según estas consideraciones y de acuerdo con los artículos citados del Código Contencioso Administrativo, la acción de simple nulidad interpuesta contra el acto administrativo acusado -que se refiere al nombramiento de una persona en cargo docentesólo es viable si se ajusta a la modalidad de electoral que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Por lo tanto, se confirmará el auto impugnado en cuanto rechazó la demanda por caducidad de la acción, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 30 de noviembre de 2001 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese y una vez en firme, devuélvase al tribunal de origen. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario