CE-76001-23-31-000-2001-4694-01(3105)-2003

RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia. Caducidad de la acción. / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Naturaleza del acto. Es controvertible mediante la acción electoral / ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Improcedencia frente a acto de nombramiento / ACCIÓN ELECTORAL - Procedencia frente a acto de nombramiento. Caducidad de la acción En relación con la acción contencioso administrativa procedente contra los actos de nombramiento ha sido reiterada la posición de la Sala en el sentido de que por tratarse de un acto de contenido particular y concreto, y también de naturaleza electoral, es susceptible de enjuiciamiento por medio de la acción de nulidad en su modalidad electoral que se caracteriza porque la ley la consagró para esa clase de actos y fijó un término para su ejercicio; así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128.3, 132.8, 134B.9, 136.12, 233.3 y 238.1 del Código Contencioso Administrativo. Así que, definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio que la nulidad pretendida debe adecuarse a las exigencias señaladas por la ley y el procedimiento pertinente para demandar estas decisiones de la administración. Según estas consideraciones y de acuerdo con los artículos citados del Código Contencioso Administrativo, la acción de simple nulidad interpuesta contra el acto administrativo acusado -que se refiere al nombramiento de una persona en cargo docentesólo es viable si se ajusta a la modalidad de electoral que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-4694-01(3105)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: PROFESOR DEL INSTITUTO TÉCNICO INDUSTRIAL “ANTONIO

JOSÉ CAMACHO” ELECTORAL Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali contra el auto del 14 de febrero de 2002, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió rechazar la demanda presentada por caducidad de la acción. ANTECEDENTES La apoderada del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuso demanda para que se declare la nulidad del artículo décimo del Decreto Municipal número 0080 del 19 de enero de 1988, en cuanto nombró en propiedad al señor José Duqueiro Barreto en el cargo de Profesor 96 horas cátedra grado 8 código 5010100165, dependiente del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho” adscrito a la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal. Además, pidió que “como consecuencia de la Nulidad y/o Suspensión Provisional que se pide en ésta Demanda, solicito se ordene la desvinculación del

Demandado de la planta de cargos del Municipio de Santiago de Cali”. Hechos. 1.- Mediante Decreto Municipal número 0080 del 19 de enero de 1998, el Alcalde Municipal de Santiago de Cali dispuso en propiedad al señor José Duqueiro Barreto en el cargo de Profesor 96 horas cátedra grado 8 código 5010100165, dependiente del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho” adscrito a la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal (artículo 10°). 2.- El 10 de abril de 2001 la Dirección de Educación Básica del Ministerio de Educación Nacional conceptuó acerca del “tratamiento administrativo a darse a las dobles vinculaciones de Docentes al servicio educativo estatal” y, en similares términos, la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali conceptuó sobre el mismo tema el 31 de julio siguiente. 3.- De conformidad con el Decreto Nacional número 1713 de 1960, pudo constatarse que el nombrado docente se encuentra vinculado al Departamento del Valle del Cauca como docente en propiedad y, además, de tiempo completo, desde el 14 de noviembre de 1984 según constancias del Coordinador de Nómina del Fondo Departamental Educativo de la Gobernación de ese Departamento expedida en el mes de septiembre de 2000 y de la Dirección del Recurso Humano del Municipio de Cali expedida el 27 de junio del año siguiente. 4.- De conformidad con la prohibición que consagra el artículo 128 de la Constitución Nacional, cuyas excepciones señala el artículo 19 de la Ley 4 de

1992, reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido la incompatibilidad existente por el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. 5.- Según lo dispuesto en el Decreto 1713 de 1960 el primer requisito para “iniciar la terminación de la doble vinculación”, es constatar que la primera vinculación es de tiempo completo, lo cual se encuentra demostrado con la constancia de la respectiva entidad territorial. Normas violadas y concepto de la violación. Señala como normas violadas, los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, por cuanto con el nombramiento en propiedad del señor José Duqueiro Barrero en el cargo de Profesor del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho” se produjo su doble vinculación como empleado público, sin que su situación se encuentre dentro de las que prevé el segundo de los artículos citados como excepciones a la regla general contenida en la disposición constitucional que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Solicitud de suspensión provisional. En capítulo de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto la manifiesta infracción de las normas antes señaladas es evidente, según se demuestra con las certificaciones originales expedidas por la Gobernación del Valle del Cauca y por el Municipio de Santiago de Cali en donde consta la doble vinculación alegada. La providencia apelada. Mediante auto del 14 de febrero de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó, por caducidad de la acción, la demanda interpuesta por la

apoderada del Municipio de Santiago de Cali. Para adoptar esa decisión, el a quo consideró que para controvertir la legalidad de un acto de nombramiento como el acusado la acción procedente es la de nulidad electoral y que, teniendo en cuenta que para su interposición el término de caducidad es de veinte días (artículos 136, numeral 12, y 233 del Código Contencioso Administrativo), en este caso ese término fue ampliamente superado. Por otra parte, sostuvo que aunque se interpretara la acción interpuesta como de simple nulidad, conforme lo señalado en el numeral 7° del artículo 136 ibídem, se advierte que cuando una persona de derecho público demanda su propio acto la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición; término que en el caso en estudio también fue superado. La apelación. La apoderada del Municipio demandante impugnó la decisión del Tribunal, para aclarar que no está solicitando ningún restablecimiento del derecho, sino la nulidad del artículo décimo del Decreto Municipal número 0080 del 19 de enero de 1988, por cuanto en la expedición de ese acto administrativo se incurre en “manifiesta infracción”, pues el docente nombrado se encontraba desempeñando otro empleo de similares características en la planta de cargos de otra entidad territorial, de manera que “puede decirse que existe desviación de poder en la expedición del acto administrativo objeto de demanda”. Por lo tanto, solicita que se revoque el auto objeto de apelación y que, en su lugar, se admita la demanda interpuesta y se ordene la suspensión provisional del acto acusado.

Actuación procesal. Luego de que, mediante auto del 6 de marzo de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concediera el recurso interpuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado lo admitió por auto del 1° de noviembre de 2002. No obstante, previa consulta con el Honorable Consejero Presidente de la Sección Quinta, mediante auto del 17 de enero de 2003 el expediente fue remitido a esta Sala por ser asunto de su competencia. CONSIDERACIONES La apoderada del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio declarado de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita anular artículo décimo del Decreto Municipal número 0080 del 19 de enero de 1988, en cuanto nombró en propiedad al señor José Duqueiro Barreto en el cargo de Profesor 96 horas cátedra grado 8 código 5010100165, dependiente del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho” adscrito a la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación Municipal. En la demanda, que fue presentada el 18 de octubre de 2001 se acude al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para resaltar la expresa invocación de la acción de nulidad y del trámite del juicio ordinario contencioso administrativo, pues se trata de invalidar acto de nombramiento equivocado de la administración municipal, debido a que, por el acto de nombramiento se produjo la doble vinculación de la persona designada, con lo cual se violaron los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. En relación con la acción contencioso administrativa procedente contra los actos

de nombramiento ha sido reiterada la posición de la Sala en el sentido de que por tratarse de un acto de contenido particular y concreto, y también de naturaleza electoral, es susceptible de enjuiciamiento por medio de la acción de nulidad en su modalidad electoral que se caracteriza porque la ley la consagró para esa clase de actos y fijó un término para su ejercicio. Ciertamente, el proceso es electoral no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3°, 132, numeral 8°, 134B, numeral 9°, 136, numeral 12, 233, numeral 3º y 238, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo. Así que, definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio que la nulidad pretendida debe adecuarse a las exigencias señaladas por la ley y el procedimiento pertinente para demandar estas decisiones de la administración. Según estas consideraciones y de acuerdo con los artículos citados del Código Contencioso Administrativo, la acción de simple nulidad interpuesta contra el acto administrativo acusado -que se refiere al nombramiento de una persona en cargo docentesólo es viable si se ajusta a la modalidad de electoral que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Por lo tanto, se confirmará el auto impugnado en cuanto rechazó la demanda por

caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 14 de febrero de 2002 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y una vez en firme, devuélvase al tribunal de origen. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario