CE-76001-23-31-000-2001-5461-01(5884-03)-2004

PENSION / RELIQUIDACIÓN - Solicitud inclusión de factores, procedente / FACTORES – Normatividad y forma de liquidarlos / ASIGNACIÓN MENSUAL MAS ELEVADA – Concepto En el caso de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público que cumplieron los requisitos pensionales previstos en el Decreto Ley 546 de 1971 con anterioridad al 1° de abril de 1994, su prestación se regula por ese régimen especial. De esta manera, consolidado un derecho pensional frente a un régimen especial, como lo es ese Decreto Ley, dicho estatuto debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. Antes de la Ley 100 de 1993, la pensión de los servidores públicos la gobierna la Ley 33 de 1985, esta última preservó los regímenes especiales y como se dijo a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación los amparaba el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971. Estos servidores tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieran devengado en el último año de servicios. En resumen, el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que en materia pensional quedó bajo el imperio del régimen legal anterior en cuanto a edad, tiempo y monto pensionales) tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento

de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido. La inclusión o corrección de factores después del reconocimiento pensional definitivo. También se anota que la jurisprudencia ha considerado que aunque se le hubiera efectuado el reconocimiento pensional definitivo al servidor público, mediante acto administrativo contra el cual no reclamó en vía gubernativa, el interesado bien puede posteriormente solicitar la que ha sido llamada “reliquidación pensional” que viene a ser una solicitud de “inclusión o corrección de factores” que no se tuvieron en cuenta en su debida oportunidad o que se tuvieron en cuenta en forma incorrecta según el pensamiento del empleado. En este caso sui-generis, frente al acto que resuelva esta clase de petición procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previa la demostración del agotamiento de la vía gubernativa. Los factores pensionales.- Como no siempre todos los factores devengados son tenidos en cuenta para efectos pensionales, en cada caso es necesario precisarlos y su alcance. En este evento, la parte actora laboraba en la Rama Jurisdiccional, que tiene un régimen salarial propio y normas protectoras especiales. Así, se analizarán los factores devengados que tienen una connotación particular. La reliquidación pensional. El reconocimiento pensional, dado que la parte actora tiene derecho al mismo, debe liquidarse en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta en el último año de servicio (13 de enero de 1994), con base en la asignación básica e incluyendo los siguientes factores de Prima de Servicios, Prima de Navidad y Prima

Vacacional antes señalados en la proporción pertinente.

NOTA DE RELATORIA: Concepto del 26 de marzo de 1992, M.P. Humberto Mora Osejo, expediente N° 433, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; Sentencia del 28 de octubre de 1993 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente N° 5244; Sentencia de junio 8 de 2000 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente N° 2779; Sentencia del 21 de septiembre de 2000 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente N° 470-99; Sentencia T-631 del 8 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-129 del 1 de

abril de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05461-01(5884-03)

Actor: MANUEL ANTONIO VÉLEZ PEÑA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Se desata el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, en el expediente número 2001-5461-00, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA Y SU CORRECCIÓN. El señor MANUEL ANTONIO VÉLEZ PEÑA, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda el 26 de noviembre de 2001 contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, solicitando que se declare nulo el auto N° 109156 del 5 de octubre de 2001, por medio del cual el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, le negó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los todos los factores salariales devengados el último año de servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquide la pensión en cuantía de $387.565,15 como la comenzó a devengar el actor desde el 9 de febrero de 1998 y se ajuste el valor al que efectivamente tiene derecho, es decir en cuantía de $2’528.524,91, teniendo en cuenta la actualización de la base salarial para liquidar la pensión y el salario más alto percibido su último año de servicios y los demás emolumentos recibidos tal año, que también hacen parte de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión; que se condene a la demandada a pagar las diferencias pensionales causadas entre la pensión reconocida y

la que tiene derecho, desde el 9 de febrero de 1998 hasta la fecha de la presentación de la demanda, junto con las que se causen con posterioridad, teniendo en cuenta los incrementos anuales y la variación del I.P.C.; que se condene a CAJANAL a cumplir la sentencia en los términos previstos por los artículos 178, 177 y 179 del C.C.A. y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. (Fls. 15, 16, 32 y 33 Exp.). Hechos. Los hechos que sirven de fundamento de la demanda presentada son los siguientes: Que el demandante venía laborando en la Rama Jurisdiccional pero que se vio en la obligación de retirarse el 31 de marzo de 1990, fecha para la cual ya había cumplido 20 años de servicios. Que el actor nuevamente ingresó a dicha Rama desempeñándose como Fiscal 27 de la Unidad 1ª de Patrimonio Económico de Cali del 20 de diciembre de 1993 hasta el 13 de enero de 1994, sin que a la fecha tuviese aún la edad para acceder a la pensión. Que CAJANAL mediante la resolución N° 000924 del 23 de enero de 2001, le reconoció al actor su pensión de jubilación, porque aquél había cumplido el requisito de la edad, pero sin incluir todos los factores salariales a los cuales tenía derecho. Que el 27 de junio de 2001, el demandante pidió a la demandada la reliquidación de su pensión, pero que la administración se lo negó a través del acto acusado. (Fls. 16 y 17, Exp.). Normas violadas y concepto de violación . Se citan como

tales el Art. 6°, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; el Art. 36 de la ley 100 de 1993; los artículos 6° y 12 de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

Argumentó: Que al no reconocer CAJANAL las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacacional, la bonificación por servicios y demás emolumentos inherentes a la prestación de servicios, aplica la ley 33 de 1985, la cual no cobija a empleados y funcionarios de la rama judicial y del ministerio público, que hayan laborado por más de 10 años continuos o discontinuos en las ramas del poder público. (Fls. 17 a 25, Exp.).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL no se pronunció frente a la demanda presentada, a pesar de haber sido debidamente notificada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo: 1° Declaró la nulidad del acto acusado; 2° Ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta el salario más alto devengado durante el último año de servicios, el incremento de antigüedad y las doceavas partes de las primas de servicios, vacacional y de navidad; 3° Ordenó a la demandada reconocer y pagar las diferencias entre la pensión reconocida y la que tiene derecho el actor entre el 9 de febrero de 1998 hasta la fecha en que se efectúe la respectiva liquidación, teniendo en cuenta los reajustes legales; 4° Ordenó a CAJANAL ajustar los

valores que resulten de la reliquidación pensional de conformidad con el Art. 178 del C.C.A.; 5° Dispuso que la demandada cumpla la sentencia de acuerdo con los términos señalados en los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. y de la Sentencia C-188 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional; y 6° Condenó en costas a la P. Demandada. Consideró así que en el caso del demandante es obvio que tiene el derecho que reclama, pues se dan los presupuestos generales para acceder al goce de la pensión de jubilación y a la reliquidación de conformidad con el decreto 546 de 1971 y el decreto ley 717 de 1978, debiéndose tener en cuenta para su cuantía el último salario mensual y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. (Fls. 50 a 68, Exp.). APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La Parte Actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal. Consideró: Que debe adicionarse la sentencia, para que sean tenidos en cuenta todos los factores salariales a que tiene derecho el demandante con el fin de determinar la base salarial de la liquidación de la pensión y se ordene a CAJANAL actualizar dicha base entre la fecha de retiro definitivo del cargo, 14 de enero de 1994 y la fecha en que el demandante cumplió con la edad para acceder a la pensión, 9 de febrero de 1998. (Fls. 72 a 74, Exp.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y se ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observarse causal

alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se discute la legalidad del auto N° 109156 del 5 de octubre de 2001, expedido por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual, se dispuso que la resolución N° 924 del 23 de enero de 2001, que reconoció y ordenó pagar al actor su pensión de jubilación, estuvo ajustada a derecho. El A quo accedió a las súplicas de la demanda; esta decisión que fue apelada por la parte demandante. Compete ahora decidir el recurso interpuesto.

1. Información preliminar La solicitud pensional fue presentada por el interesado el 19 de enero de 2000 y por ello le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la Resolución N° 000924 del 23 de enero de 2001, efectiva a partir del 9 de febrero de 1998. (Fls. 9 a 11, Exp.).

2. Del régimen pensional especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio

Público.

Al respecto se tiene : 2.1 Del régimen jurídico pensional especial El Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991. En tal preceptiva se consideró lo siguiente: “Art. 63. El régimen prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación será el establecido por la ley para los servidores de la Rama Judicial. ...” En materia pensional los funcionarios y empleados de la

Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, junto con sus familiares, gozan de un régimen especial que, por esa razón, prevalece sobre el general, el cual es aplicable siempre y cuando se cumplan los requisitos que el mismo establece. Veamos su normatividad. El Decreto Ley 546 de 1971. En esta disposición se encuentra la norma especial pertinente que manda: “Art. 6° Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” El Decreto 717 de 1978, por su parte, preceptúa: “Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a Los gastos de representación; b La prima de antigüedad; c El auxilio de transporte; d La prima de capacitación; e La prima ascensional; f La prima semestral, y g Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”

No sobra advertir que posteriormente –por el año de 1993se establecieron nuevas pautas salariales en la Rama Judicial y el M. Público; en primer lugar, se conservó el sistema “anterior” con sus primas salariales especiales de antiguedad, capacitación y ascensional y otras reguladas en la ley; en segundo término, surgió un nuevo régimen salarial especial donde el salario básico se incrementó notablemente pero desaparecieron las primas especiales prenombradas. De manera que quien se acogió al nuevo sistema salarial, no puede reclamar la conservación e inclusión de dichas primas para efectos prestacionales. La Ley 33 de 1985, que prevé el régimen pensional general, señaló: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En Concepto del 26 de marzo de 1992 del M. P. Doctor Humberto Mora Osejo, correspondiente al exp. No. 433, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló:

“ . . . las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial se liquidan exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, a menos que el mismo remita a las de carácter general. En este orden de ideas, los factores de la remuneración que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación exclusivamente son los que prescribe o determine el pertinente estatuto excepcional o especial: el artículo 1°, inciso 2°, de la ley 33 de 1985 remite a cada uno de ellos que, en consecuencia, constituye la única fuente legal para el reconocimiento de las correspondientes pensiones de jubilación. (...) De manera que los estatutos legales especiales, relativos a las pensiones de jubilación, toman como base para liquidar la pensión de jubilación la última remuneración en el último año, en el último mes o en el último semestre, según las disposiciones específicas de cada uno de ellos. 7°) La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo. En efecto: El artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, en armonía con la disposición antes transcrita, prescribe que ‘la asignación actual’ o la última remuneración ‘es el promedio de todo lo devengado por un

trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc. (...) El artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1978 reitera el mismo concepto en cuanto prescribe que ‘…constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. (...) El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el mismo orden de ideas, define el salario como ‘todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio. (...) En fin, la Organización Internacional del Trabajo, en convenio del 1° de julio de 1948, prohíja el criterio expuesto, en cuanto define el salario como lo que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo. De manera que, en conclusión, las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto. La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa, directa o indirecta, de su vinculación laboral.” En Sentencia del 28 de octubre de 1993 de la Sección 2ª del

H. Consejo de Estado, M. P. Doctora Dolly Pedraza de Arenas, del Exp.

No. 5244, se sostuvo: “ La pensión de jubilación para los funcionarios y

empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial. La ley 33 de 1985 dispuso: (...) De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al ‘75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios’ en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero

establece un principio general: que además ‘de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios’ de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4ª de 1992. (...) La precisión final del artículo 1° en mención, respecto a que ‘en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’, significa que aún cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la

Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces: Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley”. Así las cosas, de acuerdo con lo anterior resulta indiscutible que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, incluida la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público sometidos al Decreto Ley 546 de 1971, en cuanto cumplan los requisitos legales allí previstos, se encuentran amparados por ese régimen pensional especial. En otras palabras, en las materias que esa normatividad especial regula no son aplicables disposiciones de tipo general, como lo dispone el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, antes transcrito. La pensión de jubilación judicial cuando está sometida al régimen especial citado debe, en consecuencia, liquidarse conforme a esa normatividad que, en este caso, corresponde al artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971 que determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Y, al respecto, conviene anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no sólo el salario básico del cargo, sino todos los

factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación. En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensionales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. 2.2 De las excepciones al régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición. La Ley 100 de 1993 consagró un nuevo sistema pensional que entró en vigencia el 1° de abril de 1994. No obstante, esa ley estableció determinadas excepciones y un régimen de transición. Las excepciones en materia pensional de la Ley 100 de

1993. Se tienen los que corresponden al personal vinculado a determinadas instituciones y con prestaciones especiales, en los siguientes términos: “Art. 279 Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombina de Petróleos, ECOPETROL, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema en que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en

ECOPETROL.

Parágrafo 1º - La Empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. Parágrafo 2º- La pensión gracia para los educadores de que

tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales. Parágrafo 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. Parágrafo 4º- Adicionado. L.238/95, artículo 1º.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Por otra parte, en cuanto a los derechos adquiridos pensionales antes de abril 1º de 1994, fuera de su protección normal, ésta también se halla garantizada en la misma Ley 100 de 1993 cuando dispuso : “Art. 11 El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevinientes del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efecto de este artículo se respetarán y por tanto

mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.” En esas condiciones, es claro que en el caso de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público que cumplieron los requisitos pensionales previstos en el Decreto Ley 546 de 1971 con anterioridad al 1° de abril de 1994, su prestación se regula por ese régimen especial. De esta manera, consolidado un derecho pensional frente a un régimen especial, como lo es ese Decreto Ley, dicho estatuto debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, es cierto que en los artículos 9º de la Ley 71 de 1988 y 10° del Decreto 1160 de 1989 se previó que las personas pensionadas o aquellas con derecho a pensión pertenecientes al sector público en todos los niveles (nacional y local) que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tienen derecho a la reliquidación pensional “tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”. No obstante, para la Sala es claro que esas disposiciones no modifican el régimen especial pensional de que trata el Decreto Ley 546 de 1971, pues, además de que tal consecuencia no se señaló expresamente, ese Decreto permite la liquidación y reconocimiento provisional y definitivo sobre una base pensional diferente y preferencial a la nueva establecida y porque toda duda que surja sobre la normatividad aplicable se debe resolver bajo un criterio de favorabilidad al

servidor público. Así las cosas, se concluye que respecto del servidor público que adquirió el derecho pensional antes del 1° de abril de 1994 y que continuó en servicio, la liquidación del mismo se debe hacer conforme a la base pensional del régimen anterior, sea general o especial, según le corresponda. Por lo tanto, a ese personal no puede aplicársele normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 que determinan la base pensional con otros criterios, pues con ello se desconocería el derecho que fue adquirido conforme al régimen imperante en su momento. El régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993.