CE-76001-23-31-000-2002-00405-02(2145-08)-2010

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO QUE RECONOCE PENSION DE JUBILACION - No hubo el acto fue modificado y ajustado a una realidad jurídica / DEBIDO PROCESO - No vulnerado Se concluye que no hubo revocatoria directa, porque el acto fue modificado, ajustado a una realidad jurídica y no extraído del ordenamiento legal privando a la beneficiaria de tal derecho, además, porque no sobrepasa el análisis correspondiente a las causales señaladas en el Código Contencioso Administrativo para tal efecto. Ahora bien, en lo que respecta al debido proceso, - fundamento de la decisión del a quo, que lo consideró violado por no dársele cumplimiento al artículo 28 del C.C.A-, encuentra la Sala que el municipio notificó en debida forma el acto por el cual compartía la pensión con el ISS, tanto así, que la demandante impugnó la decisión que finalmente fue confirmada por la entidad accionada, lo que habilitó a la actora para acudir ante la justicia contenciosa a demandar los actos que a su juicio le causaron un perjuicio. En conclusión no hubo revocatoria directa del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, sino un ajuste del derecho soportado en la constitución y en la ley. Tampoco existió violación al debido proceso porque la actora tuvo la oportunidad de debatir la decisión de la administración con la interposición de un recurso, para posteriormente demandar ante la jurisdicción los actos controvertidos; vale decir, que no se tomó la decisión de compartir la pensión a espaldas del beneficiario, ni lo sorprendió con la ausencia de su mensualidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 28 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 69

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Pensión otorgada al trabajador con base en una convención colectiva / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Entre el ente territorial y el Instituto de Seguros Sociales La Corte Constitucional ha dicho que "consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensiona/ del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos". De los postulados relacionados todos se cumplieron en el sub exámine a saber: La actora fue pensionada por un acuerdo convencional; el municipio siguió cotizando ante el ISS, cuando cumplió los requisitos de ley el Instituto le reconoció la pensión de vejez; una vez conoció el municipio esta situación emitió el acto administrativo que ordenó la compartibilidad y el pago a su costa del mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la pagada por el municipio; además no se probó, ni se refutó y si lo afirmó la entidad en el acto administrativo que compartió la pensión -numeral fque no se encontró disposición alguna que estableciera la no compartibilidad de la pensión con el ISS. De manera que al tenerse como sujeto al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez a la actora, y al cumplir los supuestos normativos, el municipio actuó como debía, evitando por demás un doble pago respecto de un mismo y único derecho pensional, manteniendo el monto de la pensión que venía percibiendo la

pensionada porque este no se incrementa, ni se disminuye. En caso de ser inferior como en este caso, la diferencia tal y como lo reconoció el municipio, debe ser asumida por él.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2879 DE 1985 / DECRETO 758 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00405-02(2145-08)

Actor: CARMEN REINA REYES Demandado: MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA - VALLE DEL CAUCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señora CARMEN REINA REYES contra la sentencia proferida el24 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de las Resoluciones número DAM386 de octubre 12 de 2001 y DAM-417 de noviembre 2 de 2001, que confirmó la anterior.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la demandante solicitó al Tribunal que se declarara la nulidad de las Resoluciones número DAM386 de octubre 12 de 2001 que dejó sin efectos la Resolución No. 540 de julio 30 de 1987, que le reconoció una pensión de jubilación y la DAM-417

de noviembre 2 de 2001, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior y la confirmó en su integridad; ambos actos expedidos por el Alcalde municipal de Guadalajara de Buga y la Secretaría de Recursos Humanos. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada profiera un acto administrativo reconociendo, liquidando y pagando a su favor los dineros dejados de percibir por pensión de jubilación desde el 1 de octubre de 2001, incluidos intereses moratorias, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Como fundamentos de hecho, manifestó que laboró durante veinte (20) años como empleada de municipio de Buga. Que en esa condición se le reconoció por medio de Resolución No. 540 de 30 de julio de 1987 una pensión de jubilación. Luego sin su consentimiento previo, mediante los actos acusados, dejó parcialmente sin efecto el derecho adquirido e irrenunciable de la pensión, al resolver unilateralmente compartirla con el ISS, a partir del 1 de octubre de 2001, disminuyendo su valor en un 78.36%. NORMAS VIOLADAS Citó como transgredidos por el acto atacado los artículos 2, 6, 13, 14, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; art. 1 de la ley 33 de 1985; arts. 69 y 73 de C.C.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas solicitadas por la recurrente.

Indicó que la actora estuvo vinculada como secretaria auxiliar de la entidad territorial; que le fue reconocida la pensión después de 20 años de servicio sin llegar a la edad exigida por la ley; que la entidad siguió cotizando mes a mes al ISS con el objeto de que la jubilada alcanzara el beneficio de la pensión de vejez que le fue reconocida por la Resolución No. 00045 de 2001 en acatamiento a lo dispuesto en el Decreto 2879 de 1985, y finalmente, cuando cumplió requisitos ordenó la compartibilidad de la pensión, mediante el acto demandado. Propuso las excepciones de "previa ausencia de litis consorte necesario", inexistencia de algún factor que genera nulidad de la resolución 386 de octubre 12 de 2001 y prescripción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho". En los alegatos reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, pero le adicionó que el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio sin importar la edad era una prestación extralegal amparada por una convención colectiva de los trabajadores oficiales y que a pesar de que en la misma no se hizo ninguna reserva sobre la pensión que otorgara el ISS una vez cumpliera requisitos, ello obedeció a las normas expedidas por el Seguro Social respecto a los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, entre los que menciona el Acuerdo No. 29/85 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y el Acuerdo No. 29 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 24 de noviembre de

2006, declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda, ordenando al municipio reconocer y pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 1 de octubre de 2001. Motivó su decisión en que hubo una expedición irregular del acto administrativo, porque para revocar un acto de carácter particular y concreto debió adelantarse la actuación administrativa señalada en el artículo 28 del C.C.A., para garantizar así el debido proceso, pues la revocatoria de manera unilateral solo procede cuando se han utilizado medios fraudulentos o ilegales en la obtención del acto administrativo. RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada recurre la Sentencia de primera instancia, para que se revoque la decisión del a quo. Sustenta el recurso con los siguientes argumentos: La decisión del municipio tuvo fundamento en los Acuerdos 29 del 26 de febrero de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y el Acuerdo No. 29 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que en lo referente a la compartibilidad de las pensiones indica que si en la convención colectiva no se dejó expreso el NO COMPARTIR la pensión, entonces puede compartirse una vez se reconozca la pensión de vejez por parte del Seguro Social. Cita apartes de la sentencia T-624 de 2006, que recoge decisiones de la Corte Suprema de Justicia, en donde se manifiesta que por el hecho de compartir la pensión de jubilación, no se está dando una revocatoria unilateral del acto pensional, sino que se ha ajustado con base en los principios de unidad, universalidad y al artículo 128 de la

Carta. Hace también referencia a un concepto del Consejo de Estado y a una sentencia de Casación Laboral. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para este agente del Ministerio Público, la sentencia debe revocarse y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dejando en claro si, que el municipio de Guadalajara de Buga debe reconocer y pagar al demandante la diferencia que resulte en contra de la accionante respecto del monto reconocido por el ISS en la pensión de vejez, contra la que venía percibiendo de la entidad territorial. Señaló para llegar a esa conclusión, que la motivación del acto que dispuso la compartibilidad tuvo como fundamento que el Instituto de Seguro Social se basó en las normas expedidas para tal efecto por esa entidad que modificaron el reglamento general del seguro en lo referente a la invalidez, vejez y muerte, aplicable a la accionante como quiera que su pensión de jubilación le fue reconocida en el año de 1987, fecha para la cual ya regía la compartibilidad pensional. Esta es la situación fáctica y jurídica expuesta por las partes y sobre la cual se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa Insiste la entidad demandada en la sustentación del recurso de apelación, en que se despachen favorablemente las excepciones propuestas y se tengan en cuenta los argumentos defensivos para que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones. El municipio presenta tres excepciones que son resueltas en forma negativa por el a quo y que esta Sala comparte. La primera la nominó como "Excepción previa de ausencia de litis consorte necesario": sustentada en que la decisión que se tomare afectaría en forma

sustancial al ISS, porque el acto atacado, dispone la compartibilidad de la pensión con esa institución. El litisconsorcio hace referencia a la existencia de un número plural de personal. Cuando esos sujetos activos o pasivos están unidos por una relación sustancial que no puede escindirse se habla de litis consorcio necesario1, por el contrario, cuando los litisconsortes se consideraran en sus relaciones como litigantes separados y los actos de cada uno no redundan en provecho o perjuicio de los otros, se habla de litisconsorcio facultativo2. En el sub lite, el litisconsorcio necesario alegado por el demandado no se configura porque los actos administrativos fueron expedidos exclusivamente por el ente territorial demandado, tanto el reconocimiento de la pensión de jubilación como el acto de compartimiento, de manera que las decisiones que pesen sobre cada una de ellas son independientes para cada institución, tan es así, que el ISS debe seguir cancelando la pensión sin importar el resultado de la sentencia, por tanto, no hay lugar a su prosperidad. En lo que se refiere a la excepción de la "prescripción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho", sustentada en que transcurrieron más de 4 meses desde la fecha en que se agotó vía gubernativa, no se declarara probada, porque en tratándose de prestaciones periódicas la acción no caduca (art. 136.2), lo que prescribe son las mesadas. La última excepción está relacionada con la llamada "inexistencia de algún factor que genera nulidad de la Resolución 386 de Octubre 12 de 2001", que dada su inescindible conexidad con el fondo de la litis, será allí donde se resuelva la

cuestión planteada.

Problema jurídico: Se contrae a establecer la legalidad del acto que dispuso compartir la pensión de jubilación reconocida por la entidad, con la pagada por el ISS.

Para resolverlo le corresponde a la Sala determinar si efectivamente se dio la revocatoria directa en los actos demandados; si tal respuesta es negativa, se revisará la viabilidad de la compartibilidad de las pensiones para solucionar el caso concreto. 1 artículo 51 del C.P.C. 2 Artículo 50 ídem Los actos cuestionados fueron expedidos por el Alcalde de Guadalajara de Buga. El primero de ellos responde al número DAM 386 de octubre 12 de 2001 y sustenta en la parte considerativa que mediante Resolución No. 540 de 1987 el municipio le concedió pensión de jubilación a su ex trabajadora Carmen Reina Reyes, a partir del 30 de julio de 1987. El segundo numeral, hace referencia a la Resolución No. 000445 de 2001 expedida por el ISS, en la que reconoció la pensión de vejez a la accionante. Los demás numerales soportan normativa y Jurisprudencialmente el acto para finalizar con la parte resolutiva, en donde ordena compartir a partir del 1 de octubre de 2001, la pensión que el municipio venía pagando a la ex trabajadora con la cancelada por el Instituto de Seguro Social, dejando a su cargo la diferencia entre las dos, que corresponde a la suma de ciento veintiséis mil ochocientos sesenta y siete pesos mensuales ($126.867.oo). Contra esa decisión concedió el recurso de apelación, que fue resuelto por la

Resolución DAM No. 417 de noviembre 02 de 2001, confirmando la inicial con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos allí expuestos. Las pruebas Está probado el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Carmen Reina Reyes, mediante Resolución # 540 de 30 de julio de 1987, por haber laborado 20 años continuos de conformidad con lo pactado en la convención colectiva de trabajo suscrito con el sindicato de trabajadores, por valor de treinta y nueve mil ciento noventa y tres pesos con veintinueve centavos ($39.193.29), correspondiente al 80% de lo devengado en el último año de servicios (fls.1-4); y la compartibilidad pensional (fls. 5-6 y 9-10). De la revocatoria directa Tanto en la vía gubernativa como en el desarrollo del concepto de violación, el actor argumenta que se violó el debido proceso y el artículo 73 del C.C.A. porque el municipio revocó unilateralmente el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación sin obtener el consentimiento expreso y escrito necesario, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto. El a quo fundó su decisión estimatoria de las pretensiones, en que la omisión del procedimiento contemplado en el artículo 28 del C.C.A. que tiene íntima relación con el derecho fundamental del debido proceso, conlleva a la nulidad del acto, aunque en el aspecto sustantivo señaló, le asiste razón a la demandada. En ese contexto debe analizar la Sala si efectivamente se dio la revocatoria directa, para luego verificar si es viable la compartibilidad pensional.

La revocatoria directa es un mecanismo de control de la administración en donde ella misma hace desaparecer de la vida jurídica los actos que ha expedido con anterioridad, de conformidad con las causales señaladas en el artículo 69 del C.C.A. Revocar según el diccionario de la Real Academia Española significa: "Dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución". Por tanto debe resolver la Sala si esa fue la intención de la administración municipal, o si con la expedición del acto acusado dejó sin efecto el reconocimiento pensional de la actora. El derecho pensional de la recurrente nace cuando el municipio de Guadalajara de Buga expide un acto administrativo (540 de 30 de julio de 1987) con el objeto de dar cumplimiento a la convención colectiva suscrita por él, que amparó tanto a los trabajadores oficiales como a los empleados públicos, reconociendo a favor de la señora Carmen Reina Reyes la pensión de jubilación después de 20 años de servicio sin que hubiera llegado a la edad exigida por la ley. No obstante este reconocimiento, el municipio siguió cotizando mes a mes al ISS, para obtener de tal entidad el beneficio de la pensión de vejez para su ex trabajadora Reina Reyes cuando ella cumpliera los requisitos legales. Es así como el Instituto de Seguro Social en su oportunidad le reconoce la pensión por medio de la Resolución # 000445 de 2001. Producido este acto, el municipio de Guadalajara expidió los actos cuestionados ordenando la compartibilidad de la pensión, en acatamiento de lo dispuesto en los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990.

Este marco fáctico refleja que la entidad expidió el primer acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional dando cumplimiento a la convención colectiva, para luego expedir una segunda decisión modificando la primera, pero ello no significa que el municipio desconociera el derecho previamente reconocido, ni lo puso en discusión, ni lo revocó, ni lo sacó del ordenamiento legal; su actuación estuvo dirigida a darle cumplimiento a una realidad jurídica contemplada en las normas tantas veces citadas y a lo dispuesto en la Constitución (artículo 128); además esta decisión conllevo a darle claridad al beneficiario sobre su derecho pensional como se verá en el aserto siguiente. Ahora bien, aunque en principio no se visualiza una revocatoria del contenido sustancial de la pensión, considera importante la Sala verificar la procedencia de la revocatoria directa a partir del análisis de cada una de las causales. La primera causal3 está referida a la manifiesta oposición a la Constitución Política o a la Ley. El municipio de Guadalajara de Buga en el acto controvertido, ajustó la pensión extralegal a la pensión de vejez reconocida por el ISS, en virtud las normas que permitían la compartibilidad pensional4 para las pensiones extralegales reconocidas después del 17 de octubre de 1985, dado que con arreglo a lo dispuesto por los artículos 5 del Acuerdo 029 del I.S.S. -aprobado por Decreto 2879 de 1985y 18 del Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 de 1990-, las reconocidas por el empleador en "convención colectiva, pacto

colectivo, Jaudo arbitral o voluntariamente", que se causen a partir de esa fecha, solamente son compartibles con las de vejez a cargo del I.S.S., siempre que el empleador siga cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado reúna los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez de dicho instituto y a lo dispuesto en el artículo 128 de la C.P, que prohíbe percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o delas empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones de ley5. De lo expuesto se extrae que no habría una decisión contraria a la Carta Política o a la Ley. La segunda causal6 hace referencia a cuando el acto no esté conforme con el interés público o social, o atenten contra él. La decisión del municipio de compartir la pensión con la entidad que fue creada para tal fin de acuerdo al ordenamiento legal, está acorde con el interés público, porque cumple con la normas y protege sus finanzas en beneficio de la inversión social y el interés colectivo. 3 Artículo 69 #al 1 del C.C.A 4 Decreto 2879 de 1985 y Decreto 758 de 1990 5 Nadie podará desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley. 6 Artículo 69 #al 2 del C.C.A. La tercera causal7 está referida a los actos que causan agravio injustificado a una

persona. El fundamento básico de la demanda se enfoca en que al ser modificada la pensión se le causó un daño porque tuvo una reducción en su valor. Es evidente que en principio puede afirmarse que se dio tal situación porque la pensión reconocida por el ISS es inferior, sin embargo, el mismo acto administrativo de compartibilidad dispone que la diferencia entre el menor valor y la pensión extralegal será asumida por el ente territorial, por manera que no hay un detrimento, ni un agravio patrimonial a la ex -funcionaria. De lo señalado se concluye que no hubo revocatoria directa, porque el acto fue modificado, ajustado a una realidad jurídica y no extraído del ordenamiento legal privando a la beneficiaria de tal derecho, además, porque no sobrepasa el análisis correspondiente a las causales señaladas en el Código Contencioso Administrativo para tal efecto. Sobre el tema sostuvo el alto Tribunal Constitucional8: Así las cosas, el empleador al ser responsable de asumir el pago de la pensión, expidiendo en su momento un acto en tal sentido, podrá expedir un nuevo acto, que modifique el inicial, en el cual, a fin de dar claridad al beneficiario acerca de su derecho pensional, deberá contener cuando menos la siguiente información: Indicar el nuevo valor de la pensión a su cargo; reseñar el acto de reconocimiento de la pensión hecho por la entidad de seguridad social así como el monto exacto que ésta reconoce; y los recursos que proceden contra dicha decisión. Lo anterior hará pensar, como lo sostuvo el demandante, que para la expedición de este nuevo acto se requería de su consentimiento expreso y escrito, pues de lo contrario se estaría

revocando sin consentimiento del afectado con esa decisión un acto que generó una situación particular y concreta, en términos del artículo 73 del C.C.A.; sin embargo, tal actuación está amparada en los dispuesto en el artículo 69 del mismo código, en concordancia con lo establecido en el artículo 128 constitucional, que es un mandato superior. En el mismo sentido Jo sostuvo la Corte en la sentencia citada, así: "Podría pensarse que para expedir este nuevo acto, se requiera la autorización previa del beneficiario, pues de lo contrario ello supondría la revocatoria unilateral del acto que habla reconocido una situación particular y concreta, y frente al cual quien revoca el acto no puede actuar de manera inconsulta. Sin embargo, se debe recordar, que existe una prohibición constitucional contenida en el artículo 128 que dispone que "nadie podrá (...) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente 7 Artículo 69 #al 3 del C.C.A. 8 T. 624-06 M.P. Alvaro Tafur Galvis determinados por la ley". Además, la anterior norma constitucional ha tenido su desarrollo legal en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo,9 que establece la obligación de revocar todos aquellos actos administrativos que desconozcan dicha prohibición constitucional." Ahora bien, en lo que respecta al debido proceso, - fundamento de la decisión del a quo, que lo consideró violado por no dársele cumplimiento al artículo 28 del C.C.A-, encuentra la Sala que el municipio notificó en debida forma el acto por el

cual compartía la pensión con el ISS, tanto así, que la demandante impugnó la decisión que finalmente fue confirmada por la entidad accionada, lo que habilitó a la actora para acudir ante la justicia contenciosa a demandar los actos que a su juicio le causaron un perjuicio. En conclusión no hubo revocatoria directa del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, sino un ajuste del derecho soportado en la constitución y en la ley. Tampoco existió violación al debido proceso porque la señora Reina Reyes tuvo la oportunidad de debatir la decisión de la administración con la interposición de un recurso, para posteriormente demandar ante la jurisdicción los actos controvertidos; vale decir, que no se tomó la decisión de compartir la pensión a espaldas del beneficiario, ni lo sorprendió con la ausencia de su mensualidad. De la compartibilidad pensional La Corte Constitucional ha dicho que "consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensiona/ del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos".10 Legalmente se estableció el régimen de compartibilidad de pensiones extralegales en el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 26 de septiembre de 9 Art. 69 C.C.A.-Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (subrayado fuera del texto) 10 T-167 de 2004, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; luego el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990, emanado

del mismo Consejo y dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO 18. COMPART/8/L/DAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARAGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales." De la norma se pueden derivar varios presupuestos:

 El patrono debe estar registrado como tal en el ISS.  La pensión de jubilación debe otorgarse respecto de sus trabajadores afiliados.  La pensión de jubilación debe ser producto de reconocimiento voluntario o a través de convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral.  Debe haberse causado a partir del17 de octubre de 198511  El empleador debe continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez.  Una vez el asegurado cumple los requisitos legales el Instituto empieza a cubrir dicha pensión.  El patrono solamente debe cubrir si lo hubiere, el mayor valor entre la pensión otorgada por el Instituto y la que se venía cancelando al pensionado.  No se aplicará la compartibilidad pensional cuando expresamente la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, haya dispuesto que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. 11 Ver entre otras decisiones, Rad # 14207 de 30 de enero de 2001 CSJ, M.P. Luis Gonzalo Toro. De los postulados relacionados todos se cumplieron en el sub exámine a saber: La señora Carmen Reina Reyes fue pensionada por un acuerdo convencional; el municipio siguió cotizando ante el ISS, cuando cumplió los requisitos de ley el Instituto le reconoció la pensión de vejez; una vez conoció el municipio esta situación emitió el acto administrativo que ordenó la compartibilidad y el pago a su

costa del mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la pagada por el municipio; además no se probó, ni se refutó y si lo afirmó la entidad en el acto administrativo que compartió la pensión -numeral fque no se encontró disposición alguna que estableciera la no compartibilidad de la pensión con el ISS. De manera que al tenerse como sujeto al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez12 a la actora, y al cumplir los supuestos normativos, el municipio actuó como debía, evitando por demás un doble pago respecto de un mismo y único derecho pensional, manteniendo el monto de la pensión que venía percibiendo la pensionada porque este no se incrementa, ni se disminuye. En caso de ser inferior como en este caso, la diferencia tal y como lo reconoció el municipio, debe ser asumida por él. Pretender que se mantengan vigentes y se cancele la totalidad del pago de ambas pensiones, tanto la de jubilación reconocida por la entidad accionada como la de vejez reconocida por el ISS, resulta abiertamente inconstitucional (artículo 128 de la Constitución Política) e ilegal, porque ambas prestaciones como ya se dijo tiene parten del mismo derecho.13 En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-940 de 200114 afirmó, sobre la imposibilidad de exigir dos beneficios originados en el mismo derecho, lo siguiente: "...debe la Sala recordar que en aplicación de /os criterios de unidad y universalidad15 de las prestaciones, el pensionado no puede aspirar a una duplicidad o acumulación de beneficios, cuando el origen del derecho pensiona/ en cuestión es uno solo.

La ley ha indicado que la seguridad social representada en nuestro caso por e/ Instituto de Seguros Sociales, es el ente encargado de asumir este riesgo en tanto la obligación del 12 Art. 1 del decreto 758 de 1990: "e) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 13